特許法79条　先使用権（先使用による通常実施権）

　先使用権は法定通常実施権の一つであり、先発明者と特許権者の間の公平、及び、事業設備の保護のために設けられています。

１．論文試験対策

　先使用権の発生条件のうち、「事業の準備」については、確実に覚えてください。
即実施の意図（意思）　+　意図が客観的に認識できる程度に表明　です。

２．具体的な要件など

　２．１．先使用権の発生要件

(1)特許権が存在すること
(2)発明知得の経路が出願に係る発明とは異なるか、同一であっても知得経路が正当であること
　同一であっても知得経路が正当である場合（条理説）の例：
　　(a)発明者が出願後に実施を開始し、その後他人に特許を受ける権利を譲渡した場合の当該発明者が実施継続する場合
　　(b)冒認出願されたことを知らない真の発明者による実施の場合
　　(c)冒人出願された場合に、真の発明者から知得した者の実施の場合
(3)出願の際、日本国内において、発明の実施の事業又はその準備をしていること

　２．２．先使用権の発生時期

　特許法79条には規定されていませんが、特許法79条の要件を満たした出願時だと思われます。これは、①出願前に要件を満たすことはないし、②特許権の設定登録時とすると、出願から設定登録までの間の権利移転が出来なくなるからです。

（１）事業の準備(最高裁S61/10/03)（昭和61(オ)454）
　その発明につき、事業の実施の段階には至らないものの、即時実施の意図有しており、かつ､その即時実施の意図が客観的に認識される態様、程度に表明されていることを意味する。

（２）発明の範囲(最高裁S61/10/3)（昭和61(オ)454）
　実施又は準備をしている発明の範囲とは、先使用権者による実施形式に具現されている技術的思想すなわち発明の範囲をいう。具体的には、出願時における先使用権者の実施の事業、準備の態様に具現化されている発明と同一性の認められる範囲をいい、同一性を失わない範囲で変更した実施形式も含まれる。

（３）事業の目的の範囲内
　事業の目的の範囲内とは、実施等していた事業と同一の事業目的に限る趣旨。製造規模を拡大することは許される。当該発明の性質、業種、顧客層、事業地域等を基準として判断される

３．その他

　先使用権を有する製造業者から製品を購入した販売業者がそれを販売する行為は、特許権侵害とはならないと考えられます（名古屋地裁H17/04/28)。
これは、販売業者は製造業者の有する先使用権を援用することができ、特許権侵害とはならないと考えられます。なぜなら、そのように考えないと、販売業者が製造業者から同製品を購入することが事実上困難となり、ひいては先使用権者たる製造業者の利益保護も不十分となって、公平の見地から先使用権を認めた趣旨が没却されるからです。

・特許法79条

（先使用による通常実施権）
第七十九条　特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。

●参考文献
・小泉直樹・田村善之(編)『特許判例百選　第5版』（有斐閣，2019年）56,57ページ

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