司法試験論文式試験対策「問題提起の仕方」総論１　設問に対するまとめとしての問題提起

１　はじめに

弁護士Kです。
予告通り、
司法試験論文式試験対策における
「問題提起の仕方」について
全ての科目に共通する部分を説明していきます。

２　「問題提起」の仕方

（１）司法試験で過去に出された問題の問題文を見てみよう。

　これが実際に司法試験論文式試験で出される2時間以内に8枚の解答用紙を用いて解答しなければいけない問題文です。
　皆さんであれば、この問題で出されている3つの問いについてどのような形で解答するか考えてみましょう。

［刑事系科目］
〔第１問〕（配点：１００）
　以下の【事例１】から【事例３】までを読んで，後記〔設問１〕から〔設問３〕までについて，答えなさい。

【事例１】
　甲（男性，２５歳）は，他人名義の預金口座のキャッシュカードを入手した上，その口座内の預金を無断で引き出して現金を得ようと考え，某日，金融庁職員に成りすまして，見ず知らずのＡ（女性，８０歳）方に電話をかけ，応対したＡに対し，「あなたの預金口座が不正引き出しの被害に遭っています。うちの職員がお宅に行くのでキャッシュカードを確認させてください。」と告げ，Ａの住所及びＡ名義の預金口座の開設先を聞き出した。
　同日，甲は，キャッシュカードと同じ形状のプラスチックカードを入れた封筒（以下「ダミー封筒」という。）と，それと同種の空の封筒をあらかじめ用意してＡ方を訪問し，その玄関先で，Ａに対し，「キャッシュカードを証拠品として保管しておいてもらう必要があります。後日，お預かりする可能性があるので，念のため，暗証番号を書いたメモも同封してください。」と言った。Ａは，それを信用し，Ｂ銀行に開設されたＡ名義の普通預金口座のキャッシュカード及び同口座の暗証番号を記載したメモ紙（以下「本件キャッシュカード等」という。）を甲に手渡し，甲は，本件キャッシュカード等をＡが見ている前で空の封筒内に入れた。その際，甲は，Ａに対し，「この封筒に封印をするために印鑑を持ってきてください。」と申し向け，Ａが玄関近くの居間に印鑑を取りに行っている隙に，本件キャッシュカード等が入った封筒とダミー封筒をすり替え，本件キャッシュカード等が入った封筒を自らが持参したショルダーバッグ内に隠し入れた。Ａが印鑑を持って玄関先に戻って来ると，甲は，ダミー封筒をＡに示し，その口を閉じて封印をさせた上でＡに手渡し，「後日，こちらから連絡があるまで絶対に開封せずに保管しておいてください。」と言い残して，本件キャッシュカード等が入った封筒をそのままＡ方から持ち去った。
　その数時間後，甲の一連の行動を不審に感じたＡが前記事情を警察に相談したことから，甲の犯行が発覚し，警察から要請を受けたＢ銀行は，同日中に前記口座を凍結（取引停止措置）することに応じた。
　翌日，甲は，自宅近くのコンビニエンスストアに行き，同店内に設置されていた現金自動預払機（以下「ＡＴＭ」という。）に前記キャッシュカードを挿入して現金を引き出そうとしたが，既に前記口座が凍結されていたため，引き出しができなかった。

〔設問１〕 【事例１】における甲のＡに対する罪責について，論じなさい（住居侵入罪及び特別法違反の点は除く。）。

【事例２】（【事例１】の事実に続けて，以下の事実があったものとする。）
　甲は，現金の引き出しができなかったため，ＡＴＭの前で携帯電話を使ってＡ方に電話をかけてＡと会話していた。同店内において，そのやり取りを聞いていた店員Ｃ（男性，２０歳）は，不審に思い，電話を切ってそそくさと立ち去ろうとする甲に対し，甲が肩から掛けていたショルダーバッグを手でつかんで声をかけた。甲は，不正に現金を引き出そうとしたことで警察に突き出されるのではないかと思い，Ｃによる逮捕を免れるため，Ｃに対し，「引っ込んでろ。その手を離せ。」と言ったが，Ｃは，甲のショルダーバッグをつかんだまま，甲が店外に出られないように引き止めていた。
　その頃，同店に買物に来た乙（男性，２５歳）は，一緒に万引きをしたことのあった友人甲が店員のＣともめている様子を見て，甲が同店の商品をショルダーバッグ内に盗み入れてＣからとがめられているのだろうと思い，甲に対し，「またやったのか。」と尋ねた。甲は，自分が万引きをしたと乙が勘違いしていることに気付きつつ，自分がこの場から逃げるために乙がＣの反抗を抑圧してくれることを期待して，乙に対し，うなずき返して，「こいつをなんとかしてくれ。」と言った。乙は，甲がショルダーバッグ内の商品を取り返されないようにしてやるため，Ｃに向かってナイフ（刃体の長さ約１０センチメートル）を示しながら，「離せ。ぶっ殺すぞ。」と言い，それによってＣが甲のショルダーバッグから手を離して後ずさりした隙に，甲と乙は，同店から立ち去った。

〔設問２〕 【事例１】において甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立することを前提として，【事例２】における乙の罪責について，論じなさい（特別法違反の点は除く。）。
　なお，論述に際しては，以下の①及び②の双方に言及し，自らの見解（①及び②で記載した立場に限られない）を根拠とともに示すこと。
① 乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場からは，どのような説明が考えられるか。
② 乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からは，どのような説明が考えられるか。

【事例３】（【事例１】の事実に続けて，【事例２】の事実ではなく，以下の事実があったものとする。）
　甲は，現金の引き出しができなかったため，同店の売上金を奪おうと考え，同店内において，レジカウンター内に一人でいた同店経営者Ｄ（男性，５０歳）に対し，レジカウンターを挟んで向かい合った状態で，ナイフ（刃体の長さ約１０センチメートル）をちらつかせながら，「金を出せ。」と言って，レジ内の現金を出すよう要求した。それに対し，Ｄが「それはできない。」と言って甲の要求に応じずにいたところ，甲は，「本当に刺すぞ。」と怒鳴り，レジカウンターに身を乗り出してナイフの刃先をＤの胸元に突き出したが，それでも，Ｄは甲の要求に応じる素振りさえ見せなかった。
　同店に客として来ておりそのやり取りを目撃していた丙（女性，３０歳）は，Ｄを助けるため，間近に陳列されていたボトルワインを手に取り，甲に向かって力一杯投げ付けた。ところが，狙いが外れ，ボトルワインがＤの頭部に直撃し，Ｄは，加療約３週間を要する頭部裂傷の傷害を負った。
　なお，ボトルワインを投げ付ける行為は，丙が採り得る唯一の手段であった。

〔設問３〕 【事例３】において，丙がＤの傷害結果に関する刑事責任を負わないとするには，どのような理論上の説明が考えられるか，各々の説明の難点はどこかについて，論じなさい。

令和元年司法試験論文式試験刑事系科目問題文

（２）「問題提起」とはなにか

「問題提起」とは、問題文で問われていることが
①問題文中の事実のうちのどの部分と関係し、
　　②その部分がどの条文や判例等と関係しているのか
　を明示する作業を指すと私は考えます。

　「問題提起」の作業は「問われている内容」に対してきちんと理解していることを採点者に示すことにもなります。
　司法試験論文式試験の答案は最終的には採点者がいて、その採点者が手動で何百枚の答案を見て、点数をつけています。
　問題提起の部分できちんと問題の所在を示せていれば、採点者も安心して、採点を続けることができます。逆に言えば、例えば、なんの前触れもなく事前に覚えてきた論証をそのまま答案用紙に記載する等、問われている内容との関係で自らが論じている内容がどのような関係があるのかについてうまく答案上反映されていない状況ですと、採点者も安心して採点することができません。
　そのような意味でも、的確な問題提起ができれば、その分採点者を安心させることができ、合格答案として採点してもらえる可能性が高まります。

　本投稿においては各設問の書き出しをどう書きだせばいいのかについて考得ていきたいと思います。（別の投稿において、論述中に現れる「問題提起」についてご説明します。）
　それでは、先ほどの長文の問題文の問いかけについて、どのように各設問を書きだしていけばいいのかについて一つづつ見ていきましょう。

（３）各設問における「問題提起の仕方」

• 設問１について

〔設問１〕 【事例１】における甲のＡに対する罪責について，論じなさい（住居侵入罪及び特別法違反の点は除く。）。

「〇の×に対する罪責について論じなさい」という形の問いは刑法の問題の中ではよく出ます。
　本問では、「甲のAに対する罪責」が問われているので、問題文中の「甲がAに対して行った行為」を抽出して、それらの行為のうち、刑法上罪として問われうる行為を再抽出し、その再抽出した行為が刑法上何罪になるのかを問題提起の段階で示すことになります。
　例としては、
甲のAに対する○○○○の行為につき◆◆罪（刑法●条）が成立する。以下理由を述べる。
という形で問題提起をすることになります。その後「○○○○の行為」が如何に「◆◆」罪に該当するのかについて論じていくことになります。
　では、以上の説明を踏まえて、本問において「○○○○」「◆◆」「●」の部分に何を埋めればいいのか、実際にご自身で考えて書いてみましょう。

• 設問２について

〔設問２〕 【事例１】において甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立することを前提として，【事例２】における乙の罪責について，論じなさい（特別法違反の点は除く。）。　なお，論述に際しては，以下の①及び②の双方に言及し，自らの見解（①及び②で記載した立場に限られない）を根拠とともに示すこと。① 乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場からは，どのような説明が考えられるか。② 乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からは，どのような説明が考えられるか。

　設問１と比べて問いが長くなっていますが、本質的な部分は設問１と同じです。端的に言えば何が問われているでしょうか。