2020年9月1日改定副業兼業に関するガイドラインを君は見たか？社労士近藤由香先生と徹底討論

2020年9月1日に改定された副業兼業の促進に関するガイドライン、皆さん読まれましたか？　副業兼業を本格的に推進していこうとガイドラインを開いたものの、正直20ページもの大作のこの書類、クエスチョンだらけになってしまったので、専門家の社労士・近藤由香先生に解説していただきながらあーやこーや徹底討論してみました。
経営者や人事関係者の方も悩まれている方、多いのではないでしょうか。一読しただけでは読み解けないところまで解説していますのでぜひご覧ください。

今回のポイント

１、そもそも副業兼業に関する基本的な厚労省の考え方に関して
２、副業兼業における割増賃金とは？
３、労働時間は誰が管理？

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そもそも副業兼業に関する基本的な厚労省の考え方に関して

読んでみてまず注目したのはここです。注目部分を太字にしました。「兼業副業原則禁止」という企業の考え方自体が、もうすでに古い、通らなくなっているということ？　とも読み取れます。就業規則に「副業・兼業は原則禁止とする」とか「承認制である」とか定めている企業は就業規則の変更を求められているのでしょうか。

３ 企業の対応
（１） 基本的な考え方
　裁判例を踏まえれば、原則、副業・兼業を認める方向とすることが適当である。副業・兼業を禁止、一律許可制にしている企業は、副業・兼業が自社での業務に支障をもたらすものかどうかを今一度精査したうえで、そのような事情がなければ、労働時間以外の時間については、労働者の希望に応じて、原則、副業・兼業を認める方向で検討することが求められる。
　実際に副業・兼業を進めるに当たっては、労働者と企業の双方が納得感を持って進めることができるよう、企業と労働者との間で十分にコミュニケーションをとることが重要である。なお、副業・兼業に係る相談、自己申告等を行ったことにより不利益な取扱いをすることはできない。
　また、労働契約法第３条第４項において、「労働者及び使用者は、労働契約を遵守するとともに、信義に従い誠実に、権利を行使し、及び義務を履行しなければならない。」とされている（信義誠実の原則）。
---------中略---------
ウ 競業避止義務
　労働者は、一般に、在職中、使用者と競合する業務を行わない義務を負っていると解されている（競業避止義務）。
　副業・兼業に関して問題となり得る場合としては、自ら使用する労働者が他の使用者の下でも労働することによって、自らに対して当該労働者が負う競業避止義務違反が生ずる場合や、他の使用者の労働者を自らの下でも労働させることによって、他の使用者に対して当該労働者が負う競業避止義務違反が生ずる場合が考えられる。
　したがって、使用者は、競業避止の観点から、労働者の副業・兼業を禁止又は制限することができるが、競業避止義務は、使用者の正当な利益を不当に侵害してはならないことを内容とする義務であり、使用者は、労働者の自らの事業場における業務の内容や副業・兼業の内容等に鑑み、その正当な利益が侵害されない場合には、同一の業種・職種であっても、副業・兼業を認めるべき場合も考えられる。
　このため、
・ 就業規則等において、競業により、自社の正当な利益を害する場合には、副業・兼業を禁止又は制限することができることとしておくこと
・ 副業・兼業を行う労働者に対して、禁止される競業行為の範囲や、自社の正当な利益を害しないことについて注意喚起すること
・ 他社の労働者を自社でも使用する場合には、当該労働者が当該他社に対して負う競業避止義務に違反しないよう確認や注意喚起を行うこと
等が考えられる。
――「副業・兼業の促進に関するガイドライン」 6,7ページより引用

かなりはっきりと従業員の副業・兼業を企業は認めなくてはならないと書かれているように思えます。どう解釈すればいいのでしょうか。
近藤先生、教えてください！

近藤由香先生（以下、近藤）：「副業・兼業原則禁止」という考え方が通るか通らないか、で言えば、これはあくまで「ガイドライン」なので、法律でも何でもないんですね。ですから、仮に「副業禁止」の就業規則があったとしてもそれだけでNG、違法と捉えられるわけではないと思います。ただ、やはり「ガイドライン」つまり厚生労働省から出ている国の「方針」なので、将来的には国全体としてその方向に行くということです。だから、10年とか20年とか長期的な単位で見ると通らなくなっていくよ、ということで良いと思います。

なるほど。現時点では法的な拘束力はないので、「副業・兼業禁止」という就業規則にしていても通る。けれども厚生労働省の方向性は副業・兼業を認めようという方向ということですね。

副業兼業における割増賃金とは？

副業・兼業を認めるとして、次に気になってくるのは労働時間に関することです。いわゆる本業の企業側からすると「時間外労働」はどう考えたらいいのでしょうか。労基法では時間外労働（残業）が月100時間を超えると違法ですが、本業だけで換算すれば時間外労働が少なくても、副業・兼業の業務時間を含めると月100時間の時間外労働を超えてしまう、という人がいるかもしれません。

時間外労働についてはガイドラインの9～13ページで述べられています。要約すると、
　①フリーランスやプロフェッショナルでない限り、労働時間は合算して考えなければいけない（過労にならないように管理しなきゃいけないよ）
　②副業・兼業も月100時間以内の時間外労働の規定範囲内である
と書いてあるように思えるのですが、つまりどう考えたらいいのでしょうか。

例を出して考えてみましょう。

【Aさん】
本業：無期雇用の正社員　1日8時間　週40時間勤務
兼業：有期雇用のアルバイト　1日7時間　週28時間勤務

ちょっと極端な例にしてみましたが、このAさんの場合、仮に本業の方で残業ゼロだったとしても週28時間の時間外労働をしているという扱いになるのでしょうか？

近藤：本業8時間が終わったらその時点で1日8時間の枠を使い切ってしまうことになります。同じ日に7時間兼業（副業）をすると、そこから割増賃金、1.25倍になります。残業扱いなので、兼業先の企業が割増賃金を払わなくてはいけないということになりますね。

江本：例えばAさんのアルバイト先が時給1,000円だとして、アルバイト先は1,000円の時給で雇ったはずのAさんが「私実は正社員で週40時間勤務しているので御社での業務は時間外労働なので割増賃金ください」なんて申告しようものなら時給1,250円払わないといけないということですか！「はぁ？」って話ですね。

近藤：そうですね。アルバイト先の企業も、それであれば副業・兼業していなくて時給1,000円で雇える人を雇いたい、という力学が働きますよね。だからAさんも進んで「副業している」とは言わないんじゃないでしょうか。法律と実際は違うという話で、本人の申告ベースになるので、クリアできているとは言い切れない問題だと思います。

そんな話聞いたことないですよね。本来割増賃金になるということを本人が言わなくてはいけないということですが、そんなこと言ったら採用されるわけがないので副業・兼業先には時間外労働であるということを黙っている、あるいは申告しなくてはいけないということすら知らない、という人が多そうです。

労働時間は誰が管理？

仮にとてもきっちりした正直者がいて兼業による時間外労働を申告された場合、さらに企業もそれを受け入れた場合は、割増賃金は副業・兼業先（後に契約した事業者）が払わなくてはいけないということが分かりました。

次に浮かんでくる疑問がこちらです。

　①労働時間管理は誰が行うのか？本業の企業に副業・兼業の労働時間も申告してもらって本業の企業が管理するのか？（そんなバカな）
　②「使用者は労働者の兼業状況を把握すること」とあるがこれは義務なのか？努力目標なのか？
　③同じく労働者も申告は義務なのか努力目標なのか？

近藤：ガイドラインなので、やりましょうという「方針」ですね。でも企業側も従業員が秘密にしてしまったらわからないですよね。そこはお互いの信頼関係でやるしかないっていうことですね。

江本：本業側の企業が「コイツめっちゃ兼業で働いて時間外労働してしまってるやん！」ということを知ってしまったらどうなるんですか？

近藤：基本的には後から契約した企業が対処することなんですよね…。

江本：本業側の企業は後から契約した兼業先企業にそれを言わないといけない？

近藤：ガイドラインには「言うべき」とは記載ないんですよね。ただ、把握したら今度は「安全衛生法上の問題」はあります。長時間労働を防止しなくてはいけないという部分があるので、「大丈夫？」って配慮してあげるとかそういう必要は出てくると思います。

まとめ

副業・兼業ガイドラインの疑問点を改めてまとめると…

1.そもそも副業兼業に関する基本的な厚労省の考え方に関して
　→ 現時点では「ガイドライン」なので法的な拘束力はない。しかし、厚生労働省の方針に則れば「副業・兼業は原則禁止」というルールにしている企業様がもしあれば、見直していった方がいいかも。

2.副業兼業における割増賃金とは？
　→ その人の労働時間が週40時間を超えていれば、時間外労働となり割増賃金になる。割増賃金は後から契約した企業が払わなくてはならない。ただし、従業員の自己申告によるものなので、実際は従業員が兼業申告をしておらず割増賃金は発生していないというのが実態かも。

3.労働時間は誰が管理？
　→ 従業員からの自己申告が前提の上で、割増賃金計算や安全衛生上の問題（過労の防止）の観点から、後から契約した企業が管理する必要がある。また、働きすぎ防止という観点では先に契約していた企業も働き方に配慮してあげたほうがよいでしょう。

今回のガイドライン（方針）を受けて、就業規則の見直しなどご相談がありましたら、ぜひ近藤先生まで！

■港国際社会保険労務士事務所近藤由香先生のWEBサイトはこちら！
https://minato-kokusai.work/