本稿のねらい
2023年8月29日に開催された法制審議会家族法制部会第30回会議において示された「家族法制の見直しに関する要綱案の取りまとめに向けたたたき台(1)」(要綱案たたき台①)は同第31回会議においても議論の対象とされたが、同第32回会議と第33回会議においては「家族法制の見直しに関する要綱案の取りまとめに向けたたたき台(2)」(要綱案たたき台②)が議論の対象とされた。
【参考】要綱案たたき台①に関する記事
要綱案たたき台②は要綱案たたき台①のマイナーチェンジと理解したため別途記事を作成することはしなかった。
今回は、要綱案たたき台②のうち意見対立が先鋭化している論点の整理を行う法制審議会家族法制部会第34回会議における部会資料34-1(部会資料34-1)と同34-2(部会資料34-2)につき雑感を記す(以下部会資料34-1と34-2をあわせて本資料ということがある)。前者につき本稿(前編)で触れ、後者につき次稿(後編)で触れる。
論点一覧
部会資料34-1
部会資料34−1は「親権に関する規律についての補足的な検討」と題するとおり、「親権」に関する議論のうち意見対立のあった論点について整理する趣旨である。(どちらかといえば父母側・監護者側の議論)
部会資料34-2
部会資料34−2は「親子関係に関する基本的な規律についての補足的な検討」と題するとおり、「親子関係」、つまり親権の帰属にかかわらない親子としての関係に依拠する責務等に関する議論や親権の行使の限界(「子の利益のため」)に関する議論のうち意見対立のあった論点について整理する趣旨である。
部会資料34−1
(1) 親権行使に関する規律の整備
▶ 要綱案たたき台②第2−1(1)イ
【Note】
要綱案たたき台②第2−1は父母が婚姻中か否かを問わず父母双方が親権者である場合の親権行使のルール
▶ 要綱案たたき台②第2−1(1)イに対する意見
この点、要綱案たたき台②の補足説明(要綱案たたき台②補足説明)には次のような記載があった。
考えられるケース−必要性に関して−
1 父母の一方が子の養育に無関心となり、音信不通となってしまうケース
要綱案たたき台②第2−1(1)ア「他の一方が親権を行うことができないとき」に該当すると整理すれば足りる。
なお、「父母の一方が他の一方に対して親権行使に関する相談の連絡をしたもののそれに対する反対がないといった場面においては、黙示的な同意があったものと整理することもできるであろうとの意見があった」とされているが(部会資料34−1・3頁)、それは無理である。賛否いずれの連絡もない場合、黙示的に反対の意思表示と取扱うほかない。そのため、一定期間内に賛否いずれの連絡もない場合、要綱案たたき台②第2−1(3)に基づき、家庭裁判所に対して単独での親権行使の請求を行うことが必要である。
2 日常的な些細な事項についてコミュニケーションをとるケース
要綱案たたき台②第2−1(2)「親権を行う父母は、上記⑴本文の規定にかかわらず、監護及び教育に関する日常の行為を単独で行うことができるものとする」に該当する。
3 親権の行使がされないことで、かえって子の利益に反するケース
基本的には要綱案たたき台②第2−1(3)に基づき、家庭裁判所に対して単独での親権行使の請求を行うことが必要である。
ただし、緊急性を要するような場合には、要綱案たたき台②第2−1(3)の「子の監護に関する処分」についての審判を本案とする審判前の保全処分(家事事件手続法第157条第1項第3号)で対応することも考えられる。
4 裁判所の判断に一定の時間を要するケース
例えば、入学試験の結果発表後の入学手続のように一定の期限までに親権を行うことが必須であるような場面や、DVや虐待からの避難が必要である場面等を念頭に置いた意見があったとのことだが(部会資料34−1・3-4頁)、いずれも「急迫の事情」があると整理できる。
なお、「急迫の事情(緊急の行為)を要件とする例外規定を設けることについては、現行法の規定(児童福祉法第33条の2第4項や同法第47条第5項)との比較において整合的である旨の指摘があった」とのことだが、現行法の規定上は「児童の生命又は身体の安全を確保するため緊急の必要があると認めるとき」に児童相談所に一時保護された児童や児童福祉施設に入所中の児童の監護・教育に関し必要な措置をとることができると定められており、入学手続との関係では整合的とはいえないだろう。
5 父母の意見が対立しているケース
このケースは文言上「急迫の事情」があるとはいえない。
また、このケースのように父母の意見が対立していることのみをもって親権者の一方による親権の単独行使を認める根拠がない。
したがって、要綱案たたき台②第2−1(3)に基づき、家庭裁判所に対して単独での親権行使の請求を行うことが必要である。
なお、要綱案たたき台②第2−1(3)に基づき、家庭裁判所に対して単独での親権行使の請求を行うとして、家庭裁判所がどのような基準により判断を行うのかが重要な論点ではないだろうか。
(2) 父母の離婚後等の親権者の定め
▶ 要綱案たたき台②第2−2(6)・注2
▶ 要綱案たたき台②第2−2(6)・注2に対する意見
【Note】
裁判所の判断枠組み・考慮要素として、「プラスの要素」(父母双方を親権者と定めることを肯定する方向の事情)又は「マイナスの要素」(父母双方を親権者と定めることを否定する方向の事情)を規定すべきとする意見があったとのことであるが(要綱案たたき台②補足説明5頁)、離婚という父母間の事情により親子関係を変動させる理由がなく、したがって原則として共同親権であるべきであるため、親権喪失(民法第834条)・親権停止(同法第834条の2)に相当する「マイナスの要素」を規定し、それに該当しない限りは共同親権と判断すべきである。
この点、法制審議会家族法制部会第33回会議において、次のような意見が出たとのことであるが、論拠も不明であり意味不明(親権喪失や親権停止とのアンバランス性については後述)。
①裁判所が考慮すべき事情として「子の意思」を明示すべきであるとの意見
要綱案たたき台②第2−2(6)においても、裁判所は「子の利益のため、父母と子との関係や父と母との関係その他一切の事情を考慮する」と提案されており、「子の意思」もここに含まれることになる上(家事事件手続法第65条、第169条参照)、「子の意思」が「父母と子との関係」を評価する上での一事情になる以上、「子の意思」は裁判所に考慮されることになる。
問題は、「子の意思」を裁判所が考慮するとして、どの程度の重みをもたせるかである。
例えば、親権喪失や親権停止に相当する「マイナスの要素」がないにもかかわらず、「子の意思」のみで父母の一方の親権を喪失させる(=離婚後単独親権とする)ことが「親権」の在り方との関係で適切だろうか。
基本的に「親権」は子の権利を父母である親権者が保護するための手段であることを踏まえると(前回記事参照)、権利者側である子が自由に義務者側である父母の責務のパッケージである「親権」を「免除」することも不可能ではないことになるが、それは国家が父母に対して子の「親権」を与えた(課した)趣旨に反する上、未成年である子の判断能力を過信しているとの批判は免れない。
なお、もし「子の意思」のみで父母の一方の親権を喪失させることが可能となる制度設計・運用だとすれば、「裁判手続に至る前の段階を含めた父母の行動に影響を及ぼしかねない」(部会資料34−1・10頁)との懸念は当たるだろう。
②裁判所が父母双方を親権者と定めるための要件として「父母双方の合意があること」を必要とすべきであるとの意見
部会資料34−1・10頁によれば、裁判所が父母双方を親権者と定めるための要件として次のような要件を追加することを求める意見があったとのことである。
この点に立ち入る前提として、法務省が珍しく正論を記しているため引用する。
【参考】離婚後単独親権制度と親権喪失等とのアンバランス性
父母双方の合意があることを要件とする背景には、「共同関係の維持を当事者の意思に反して『強制』」しても「離婚後の父母の間に子の養育に関して一定の信頼関係がなければ、父母双方を親権者とした場合に円滑に親権行使することが困難となり、子の利益に反する結果を招くのではないかとの懸念がある」とのことである(部会資料34−1・11−12頁)。
しかし、父母双方の合意があることを要件とすれば、父母の一方が他方の親権維持に異存がある場合には「家庭裁判所が父母双方を親権者と定めることが禁止されることとなり、結果的に一種の『拒否権』を父母の一方に付与する結果」となるが(部会資料34−1・12頁)、その根拠が不明であることに加え、父母双方の合意があることを要件とする上記背景自体、父母の責任放棄を追認することにほかならず認められない。
【参考】離婚後共同親権に父母の合意を求めることは一方に「拒否権」を与えていることと同義
また、「子の養育に関して父母が平穏にコミュニケーションをとれること」を要件とするのも、同様の理由により否定である。
なお、この点、法務省は「たたき台(2)第2の2の注2の文言を前提としたとしても、家庭裁判所が『父母が共同して親権を行うことが困難であると認められる』かを判断する際には、子の養育に関して父母が平穏にコミュニケーションをとることができない事情の有無及び程度や、その事情に合理性が認められ得るかどうか等についても、『…親権者の定めについて父母の協議が調わない理由その他一切の事情』として考慮され得る」としているが、(平穏に)コミュニケーションを取れない事情を「マイナスの要素」として捉える分には異論ない。
(3) 監護者の定め/監護の分掌
▶ 要綱案たたき台②第2−3(1)
【Note】相変わらずわかりづらい…
▶ 要綱案たたき台②第2−3(1)に対する意見
この監護者指定を父母の離婚に際して一律に必須とするかどうかについては賛否両論あるところであり、以前の記事でも割と詳細に触れたところである。
【参考】監護者の定めの要否に関する家族法制部会委員・幹事の賛否
そこでも触れているが、監護者指定が一律必須であると考える見解の背景には、次の事情があるようである。
離婚後の父母が、子の養育をするに当たって、日常的な事項に関する決定や事実としての監護教育を常に共同することは困難
監護者の定めをすることなく、日常的な事項についても父母間の協議に基づいて親権を行う必要があるとすると、父母間の意見が対立したときに適時の意思決定をすることが困難となる結果として、子の最善の利益を害することとなりかねない
監護者の定めをしないことにより不都合が生じ得るケースがある(←New!!)
しかし、このいずれも、共同親権の行使方法にかかわる問題であり、親権者は要綱案たたき台②第2−1(2)に基づき、日常的な事項に関する決定を単独で行うことができる。また、子の生命・身体に危険が迫っているような緊急を要する場合には、要綱案たたき台②第2−1(1)イニ基づき、親権者が単独で決定を行うことができる。したがって、上記1点目・2点目の事情のために監護者指定を一律必須とする必要はない。
監護者の定めをしないことにより不都合が生じ得るケースとはどんなケースだろうか。
この点、法務省がまた柄にもなく正論を記しているため引用する。
上図の監護者指定を一律必須と考える見解が何を求めているのかいまいちわからないが、もし監護者指定を一律必須とし、かつ、非監護者から監護権(身上監護権)を剥奪することを企図しているのであれば、共同親権が骨抜きとなる。非監護者から監護権が剥奪されれば、非監護者には財産管理権しか残らないことになり、親権の大部分を喪失すること、親権者の変更がなされたことと同義である。
この点、要綱案たたき台②では、父母間の協議又は裁判所により監護者の指定がされた場合、監護者は監護・教育のほか居所指定や職業許可を単独で行うことができることになり、その反面、非監護者は監護者の行為を妨害しない範囲内に限り監護・教育に関する日常の行為のみを行うことができるにとどまると提案されており、「結果として、身上監護に関する事項(日常的な行為を含む)について父母間の意見対立が生じた際には、監護者の意見が常に優先されることとなる」(部会資料34−1・15頁)。
つまり、事実上、非監護者から監護権を剥奪することが提案されている。(第三者に対する妨害排除請求権は剥奪されない?)
⇢ 問題は裁判所による監護者指定の要件や基準
(実質的には親権喪失や親権停止に近い)
【参考】
【参考】現行法上の親権と監護権
部会資料34−2 ⇢ 後編へ
▶ 要綱案たたき台①第1
▶ 要綱案たたき台①第1に関する論点
【参考】
以上