3. 軍服を着脱した敗残兵の「殺害」と誤認された一般人の「殺害」

[3. 軍服を着脱した敗残兵の「殺害」と誤認された一般人の「殺害」]について述べます。
今でも、この【殺害】の【法的効力】を巡って、日本人の中で論争になっている部分です。
[史料]からは、国際安全委員会が12月15日に日本軍に寛大な処置を求める陳述書を提出しています。
しかし、日本軍は、12月14日に安全地帯の方向からの攻撃を受けているので、安全地帯が明確に中立地帯ではなく[戦闘区域]になったという認識を持っています。
ただし、国際安全委員が日本軍を訪ねた際、日本軍は安全区内の捜索と、[欧米人によって武装解除した中国兵の取り扱い]は人道的に扱うことを約束しています。
それ以外のエリアの中国兵は、[敵意]を持っていると考えました。
理由は「便衣隊」になって戦闘行為を行ったからです。便衣隊（べんいたい）とは、一般市民と同じ私服・民族服などを着用し民間人に偽装して、各種敵対行為をする兵士達のことです。中国兵は上海での戦闘で国際法違反and「国際法の原則」である「信義信頼の原則」を破る行為をたびたび行ったからです。
便衣兵士は[捕虜の権利]がないため、殺害することになります。
この便衣兵士達は、市街戦であれば有効で、市街地では非戦闘員との区別がつかなくなってしまい、日本軍の軍事行動に制限が出てしまうからです。
戦闘は軍事優先ですの、そのような場合は本当の非戦闘員も巻き込まれます。
ベトナム戦争やアフガニスタンでのタリバンとの戦闘、テロ組織との戦いなどが該当します。
非戦闘員と兵士が区別つかないために、戦闘やその後の掃討作戦上では、誤認による非戦闘員も巻き込んだ犠牲がでます。
現在は1998年のローマ規程の批准と発行を行った国は、厳密な行動が要求され、非戦闘員を殺害した場合は、兵士は「殺人罪」で裁かれる。
実際の行動を無視した法制では、軍の行動を規制しすぎて作戦上の失敗を招く恐れもあります。
それローマ規程の前では、明確な規定があったわけではなく、戦闘現場による兵士の個人的判断が優先されていたのが実情である。
ですから、軍事上の過失などは、その後の賠償で行うということになっていたのです。
人の命をお金で買うわけですが、紛争を長引かせないためにも必要な措置でもあったと考えます。
その理屈で、アメリカは日本に対して原爆という「乳児」も「幼児」も「老人」も「病人」も「キリスト教徒」であろうとなかろうとそこに居合わせた全ての人間を殺害したということだと考えます。
しかし、戦後アメリカが日本に対して陸戦法規に則って、「賠償した」という話は聞いたことがありません。
おそらく、日本側が天皇陛下を守るためと、3度目の原爆を恐れて請求しなかったのかもしれません。

さて、
当時の在留欧米人による報告にある捕虜または誤解された犠牲者をみると。
14日のスマイスの手紙にある50名。
26日から27日の登録の際、ヴォーリントンの報告書にある28名。
27日のスマイスの手紙にある難民登録の際のアナウンスに応じた中国兵。200人以上。（難民登録終了後に再度200〜300名が狩り出され、殺害された。その生き残りの証言。）実際には事実ではない。
欧米人は、400名程度を主張していますが、実際には後述する日本側の資料から判断すると80名程度になります。
彼らの主張には大きな問題点があることがわかります。

日本側の「史料」からは、
12月14日、15日、16日の間に摘出して、約6,500名を捕まえて、殺害したと言う事になっている。
この処置は前述の通り、安全地帯と安全地帯に入り、宣教師たちの手で武装解除した兵士たち以外ということになります。
この処置を行ったのは、中国側の主張にあるような16師団、中島司令官の部隊ではない。
第9師団の中川広大佐の隷下である第7連隊（伊佐一男）の選抜部隊（語学堪能者選抜）である。
この部隊は14日の掃蕩後、城外に出て宿営している。
15日迄に捕らえた捕虜には兵士ばかりで将校は居なかったため、日本軍は中国兵士が服装を変えて難民地区に潜伏中と考えたのは私は当然だと考えます。
さらに、16日に徹底的な掃蕩を行う。
第7連隊の戦闘詳報での12月13日〜24日迄の公式報告書には、6,670名の記載がある。
便衣（Same civilian clothes, ethnic clothes, etc. as the average citizen）を2,400着を押収している。

他には、その他日本軍の兵士らの日記などからみられる数値として、
12月14日　多数、前日の21名を含めて殺害。人数不明　第7連隊第1中隊　水谷荘一
12月14日、玄武門328名銃殺。第20連隊第4中隊、増田六助第二小隊600名。
12月14日　250名（内80殺害）戦車第1大隊第1中隊　戦闘詳報。
12月14日　麒麟門の約2000名捕虜場内に移送。　梶谷健郎　第二碇泊場司令部騎兵軍曹　日記
12月16日　335名　下関にて殺害。第7連隊第2中隊　井家又一
12月16日　36名殺害　第7連隊第1中隊　水谷荘一
12月16日　数千1,000名殺害　第7連隊第1中隊　水谷荘一
12月17日　1,200名殺害　第7連隊第1中隊　水谷荘一
12月16日　麒麟門の約2000名捕虜。下関で殺害、新たに逮捕した7名も殺害。　梶谷健郎　第二碇泊場司令部騎兵軍曹　日記
12月16日　漢中門。伝聞情報。城外で捕獲した中国兵1,000名を殺害。折田護　第23連隊第2大隊　日記
12月17日　約2,000名捕虜。下関で殺害、10名逃走。　梶谷健郎　第二碇泊場司令部騎兵軍曹　日記
12月22日　161名、古林寺付近。殺害。第7連隊第2中隊　井家又一　日記　
合計、8468名。
ざっと計算したが、重複や城外の「捕虜」も含まれているし、多くが伝聞情報で正確な測定された数でもない。

確かに、漢中門と古林寺での「殺害」自体は、ベイツが主張した通り「殺害」行われたという事実はと一致している。
井家又一の日記から判断すると古林寺の殺害は、26日から28日の登録時に行われたわけではない。
折田護氏日記から見た漢中門の中国兵の遺体は、城内の件とは全く関係のない。
梶谷健郎氏の殺害は、17日に関しても城外の敗残兵も含まれる。
国際安全委員会が主張したような情報とは異なる。
実際どれぐらい「殺害」されたかは判断しかねるが、兵士と非戦闘員を含めて、5000名程度が殺害されたと「想像」する。
「捕虜」の「殺害」が「国際法」に「違反する」かどうかの判断基準となる国際法の解釈は次に述べる。
前置きとして、「捕虜殺害」が国際法違反が【犯罪】ではないことは明確に述べておく。

日本軍のこの行動は、[国際法違反]にも見えるが、戦闘行為の一環と、中国軍兵士がそもそも国際法による「信義誠実の原則」「兵士と非戦闘員を分ける原則」を破っていることが起因した「殺害」だと考える。
アメリカの方は、この軍服を脱ぐことについての重要であるという意識はないかもしれない。
日本でも、陸戦法規を知らなければ、理解できない方々がいる。
戦闘による軍服を着る行為は、陸戦法規に[義務]として定められている。
ウィキペディアの英語版のハーグ陸戦条約には、記載がなかったので、
国際赤十字委員会のホームページから転載します。
ICRC（International Committee of the Red Cross）
https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/ART/195-200011?OpenDocument

Article 1. The laws, rights, and duties of war apply not only to armies, but also to militia and volunteer corps fulfilling the following conditions:
1. To be commanded by a person responsible for his subordinates;
2. To have a fixed distinctive emblem recognizable at a distance;
3. To carry arms openly; and
4. To conduct their operations in accordance with the laws and customs of war.
In countries where militia or volunteer corps constitute the army, or form part of it, they are included under the denomination "army."

Article 1.[The laws, rights, and duties]の中の(2)です。
2. To have a fixed distinctive emblem recognizable at a distance;
いわゆる【軍服】のことです。
この規則は、非戦闘員と戦闘員を分離して、非戦闘員に戦闘による被害が及ばないようにするための処置です。
非戦闘員の保護と、その兵士の人権を守るためのものだと考えます。
「兵士と非戦闘員を分離する原則」に基づいています。

Art. 3. The armed forces of the belligerent parties may consist of combatants and non-combatants. In the case of capture by the enemy, both have a right to be treated as prisoners of war.
Art.3では、POW[prisoners of war]は[権利]を持つと言うことになります。
つまり、Article1-2とArticle3を合わせて、戦闘員は軍服を着用する義務があり、非着用のまま戦闘に加わると、[POW]になる[権利]が無いことになります。

当時、南京の安全地帯にいた欧米人は、ほとんどが宣教師、ビジネスマン、メディアであり、国際法、戦争法を知らなかった。
彼らが持っている認識は、「捕虜を殺す」ということはせいぜいat most「国際法違反」になるということぐらいだろう。
又は、彼らは、「殺害」は「犯罪行為」であるというもっと単純に認識だったかもしれない。[a peaceful daily life]が基準になっている。
戦闘には、「兵站 Military Logistics」も含まれる。攻撃を行わない兵士だとしても、敵軍からは攻撃対象となる。
軍隊ならば、一般人であっても兵站に参加していれば、攻撃対象となり得る。その行動は捕虜の権利がない行動で非常に危険な行動である。
日本軍が人道的な配慮を加えるにしても程度がある。全てが許されるわけでは無い。
「非戦闘員」や「捕虜」を人道的に扱うべきだが、「捕虜」は「権利」を持っているのは当然であると同時に、「義務」も持っている。
「非戦闘員」や「捕虜」は「ゲストhonored guest」では無い。
戦闘においては軍の勝利が優先される。戦闘後の軍の安全が優先される。
「非戦闘員」は戦闘行動に関わってはならないし、「捕虜」は捕獲国の法令および命令に逐一従う義務がある。
反抗および逃走は、敵対行動として「捕虜」の身分を剥奪されて、殺害される可能性がある。
国際法学者andアメリカ軍人でもある Henry Halleck の解説には、
捕虜を殺害す風習は今日文明国間では廃れたgone of。しかし権利そのものは依然として捕獲者に存在する。絶対必要ある場合には今日でも軍隊は「殺害」を行うことがある。…自己安全は勝者の第一の法則で、この目的のために必要の手段を執ることは交戦法則の認めている。ただ必要の以上の様々な苛酷の措置は許されない。したがって軍は「殺害」手段が果たして絶対必要かどうかは事毎に周囲の事情を判断して、軽々しく「殺害」を決めるべきではない。
日本の外交官、国際法学者である信夫淳平(しのぶじゅんぺい)は、これを受けて特殊状況の場合として。
例えば、捕獲者に於て捕虜の収容又は管理ができない状態で、捕虜を宣誓の上開放した場合、彼らが宣誓を破って、その後攻撃を加えてくる可能性が非常に高い場合には、仕方がなく「捕虜」を「殺害」することは、交戦法則上仕方がないとしているnothing I can do about it。「殺害」する以外に軍の安全を測るには絶対に他に道がないという場合には、交戦法規を違反したことには該当しない。

陸戦法規を破る行為である[軍服を脱いでの戦闘行動]を再三行ってきた、中国兵および嫌疑者（非戦闘員を含む）に対して、「信義信頼性」が皆無として「殺害」行動に出たということは「国際法上」やむ臨機応変(ad hoc)の行動だったと考える。
ただ、極めて微妙な判断を要することなので、それでも「違法」だとする国際法学者がいるかもしれない。

例えば、
色摩力夫（しかま りきを　はあるシンポジュウムの発言で、
司令官が逃亡した軍隊の将兵は当然のこと、軍服を脱ぎ便衣に着がえた正規軍兵士の場合でも、実際に敵対行為を行わない限り、捕虜となる資格を持つとしている。
ただし、実際に色摩氏がどのような意図で発言したかは不明ではあるが、文章から判断した場合、発言の問題点は、「敵対行為」が何かは不明なこと。兵民分離の原則を無視することになること。Same civilian clothes, ethnic clothes, etc. as the average citizen を容認することは、敵国内での戦闘における一般人の安全を脅かす行為になるなどの明らかに問題がある。

歴史学者の原剛（はら たけし）は、戦場で捉えた捕虜や便衣兵を、武装解除していったん自己の管理下に入れておきながら、その後揚子江岸などへ連行して射殺もしくは刺殺するのは、戦闘の延長としての戦闘行為であるとは言えない。捕虜などが逃亡とか反乱を起こしたというのであれば別であるが、管理下で平穏にしている捕虜などを、第一線の部隊がわざわざ連れ出して殺害するのは不法殺害である。捕虜などを捕えた第一線の部隊には、捕虜などを処断する権限は無いのであって、捕虜ならば、師団以上に設置された軍法会議の審判により処断すべきものであるという持論を展開していて、秦郁彦やその他の歴史学者の主張の元になっている。
彼は、偕行社の『南京戦史』の編纂に関わり、【虐殺】の【定義】として【陸戦法規】を違反する行為とした人物である。
以後、彼の説が、歴史学会の主張の主流となる。
ただし、彼が国際法を本当に理解していたかどうかは別である。
なぜなら、As mentioned earlier、偕行社の「南京戦史」は、信夫淳平(しのぶ じゅんぺい)とHenry Halleckの解説があるからである。
また、国際法での「義務」は「双方」に存在し、「義務」が一方的に日本側だけに付される問題でもない。
原氏の「捕虜を捕えた第一線に処断する権限は無い」は軍事行動全体を無視しても「捕虜」の処遇を優先すべきという認識になり、戦闘および作戦の遂行ができなくなる可能性が孕んでいる。戦闘行為の現実と戦時国際法を理解していないということになる。

信夫淳平の国際法に関する近い立場としては、次を挙げる。
国際法学者の佐藤和男（さとう かずおは次のように解釈している。
1929年捕虜条約をさらに大幅に改善し拡大した1949年のジュネーブ第3条約（捕虜の待遇に関する条約）の第5条は、「本条約は、第4条に掲げる者〔捕虜の待遇を受ける資格のある者〕に対し、それらの者が 敵の権力内に陥った時から最終的に解放され、且つ送還される時までの間、適用する」、「交戦行為を行って敢の手中に陥った者が第4条に掲げる部類の一に属するか否かについて疑いが生じた場合には、その者は、その地位が権限のある裁判所によって決定されるまでの間、本条約の保護を享有する」と規定している。
1949年捕虜条約は、1920〜30年代の捕虜に関する国際法規に比較して飛躍的に進歩した内容を示していて、もちろん支那事変当時の関連諸問題に直接影響を与えるものではないが、少なくとも右の第5条に見られる「敵の手中に陥った者」のことごとくが「敵の権力内に陥った者」（捕獲国から国際法上の捕虜としての待遇を保証された者）とは限らないことを示唆している点において、注目に値しよう。

国際法学者の田岡良一（たおか りょういちは次のような解釈を持っている。
しかるに戦争法規は軍事的必要と人道的要求との一定の釣合の上に成立するものであるから、戦争法規について、法規の存在の理由に鑑みて法規が妥当しない場合というのは、つまりこの均衝が破られ、軍事的必要が他の要素に優越する場合である。戦数肯定論者が「戦争法規は通常の場合には遵奉せられ得、またされなければならないものであるけれども、とくに強い軍事的必要が生じた場合には、この軍事的必要は法規に優先する」と言うのが、この事理を表現しようとするものであるならば、彼らの考えは根底において誤っていない。しかし彼らはその説の支持点を緊急権の理論に求めようとしたところに、基礎の選択を誤ったのであって、前に述べたように、緊急権の観念は戦争法のなかに予め含まれているものであり、この法を更に緊急権に基づいて侵犯することを許そうとするのは理論的誤謬であるばかりでなく、こういう基礎が採られた結果、いかなる場合に重大な軍事的必要に基づいて交戦者が戦争法規の拘束から解かれるかは、個々の法規の解釈である、とは説かれないで、一般に戦争法規は軍事的必要によって破られる、という概括的な漠然たる立言がなされた。こういう一般的な表現の下ではこの説は乱用の危険ある説となる。戦数否定論は、右のように誤って基礎づけられ、誤って表現せられた戦数論に反対して立ったものであって、戦争法規の解釈の問題として、強い軍事的必要が法規の妥当性を失わしめる場合に生ずることも否定しようとしたものではないことは、彼らの戦争法の著述を通じて、各法規に対する彼らの解釈を観察すれば明らかである。従って彼らの内心に抱く観念は本来正しいのであるが、彼らがこの観念を表現するに当たって「総て戦争法規は、法規自身が明示的にこれを許す場合の外、軍事的必要によって破られ得ない絶対的効力を持つ」と唱えたことによって誤りを生じた。法規が「軍事的必要条項」を含まないものであるときにも、軍事的必要によって妥当しない場合は多く、彼らの戦争法の著述自身もこのことを証明するからである。
要するに不用意な表現方法が両説をして共に誤解を招く説たらしめたのであって、もし「戦争法規は戦時に通常発生する事態における軍事的必要のみを考慮して、その基礎の上にうち建てられたものであるから、より大きい軍事必要の発生が法規の遵守を不可能ならしめることは実際に必ず生ずる。この場合に法規は交戦国を拘束する力を失う。具体的にどういう場合がこれに当るかは、個々の法規の解釈の問題として決定されねばならなぬ」という言葉によって表現せられたならば、この説には、戦数論を否定した諸学者といえども賛成せざるを得ないと思う。この意味において戦数は肯定さるべきものと思う。

一応何名かの国際法学者の戦時国際法からの解釈を紹介したが、歴史学会の主張するような「捕虜を捕えた第一線に処断する権限は無い」という論理を展開されている国際法学者の主張を引用は日本では見られない。

戦時国際法は、理念よりも戦闘の実態に即して積み重ねられてきた経緯があり、現在のような軍の行動を限りなく制限するような「法則」になっていない。
しかし、歴史学者の多くは、「第一線には捕虜を処刑する権限がない」という原氏の馬鹿げた「説」に今でも固執している。

アメリカ国際法学会「The American Society of International Law」の流れでは、戦時国際法を第一次大戦の際に、戦術・戦闘技術の変化から非戦闘員を区別することが困難になったことを受けてその効力は達成できない事実を受けて、戦争防止に力点を置くためにも国際法の根本原則を見直し、戦争そのものを自衛のみにしてあとは禁止すると言う意見が出ている。
しかしそれは理想主義的な現実無視の路線だったと考えられる。それらがスティムソン国務長官が用いたことによって主張によってアメリカの国際法への主流の見方につながっていた。
日本は、従来と現実的な見方から、国家の独立性がなくなるわけでも、戦争（戦闘行為）は無くなることはないので、戦時国際法を発展させるべきだと言う考え方だった。
現在は、ほぼ[戦時国際法]は知られておらず、廃れたに等しい。第二次世界大戦の戦勝国の筆頭であったアメリカの意見が主流となっているが、現在でも戦争（戦闘行為）は無くなっていない。国家の独立性も保たれている。国際秩序を無視するような国家もあるし、テロリスト団体という国家の枠組みを超えた存在も出てきている。
日本側の現実的な見方は間違っていなかったことになる。
戦後、アメリカを中心とした連合国は、日本軍または日本国政府を軍事裁判にかけて、戦争犯罪としたが、その法的根拠は結局【戦時国際法】の一部や「法の根幹」を無視して適用させた。
その後、国際連合の立ち上げと同時に「戦争禁止」となった。そして「戦時国際法」は実質上廃れていった。
その為か「法の規制を受けない無差別の戦闘」という悲惨な状況が戦後には生まれている。
もっと悲惨なのは、フランス軍の「2008年のウズビン事件」のように自衛戦闘であろうと地域の治安維持の戦闘においても、作戦行動による自軍の「死」があれば、敵国や敵団体ではなく、自国軍が遺族から刑事事件として訴えられることが出てきたことである。これでは自衛戦闘や治安維持活動のオペレーションすらできなくなる。結局フランスは軍事行動における特殊事情に関して刑事裁判になることを防ぐ法案を成立させた。
これは、戦後の「国際法」の矛盾から出る「混乱」を表す一つと考えられる。
理想主義が産んだ現実無視の悲惨な状況である。

世界でも、現在の日本でも[戦時国際法]はほとんど周知されていない。そして現在も理想主義を推し進めすぎて無知ゆえの悲劇が広がっている。
そのことが、1937年の日本軍の行動について、世界でも日本でも「Why did you do that?　　That’s terrible/awful…!」という主張が蔓延してしまっていると考えている。
南京事件における捕虜殺害を「虐殺」などと呼ぶ行為は、戦後の国際社会および日本国が「戦時国際法」の無知と無理解からくる「誤解」と「偏見」以外の何物でもない。

今回は、軍服を着脱した敗残兵の「殺害」と誤認された一般人の「殺害」について国際法からの観点からを述べました。
ここまで読んでくださりありがとうございます。

次は、今回の記事と重複するのですが、[4. "Killing" of "prisoners of war" outside the castle, such as at Mufu Mountain, Yuhuatai, Maqun.
]について述べたいと思います。