離婚裁判百選㉓立証が足りないとはどんな場合なのか？
０ はじめに
証拠がなくて負けてしまう。しかし絶対に不倫をしている‥そんな悔しいことがあるのでしょうか。実際にあるので、敗因を分析してみましょう。証拠がすべてだとみる向きもあるかもしれませんが、証拠をどのように効果的に使うかは、分析次第なのではないでしょうか。早速やってみます。
１ 事案の概要
東京地方裁判所において平成２７年７月２３日に出された裁判例は、原告の主張に対し事細かな反論をし、請求を棄却させているケースです。
(1) 原告（昭和４５年○月○日生）とＡ（昭和５２年○月○日生，以下「Ａ」という。）は，平成１８年７月２０日に婚姻した夫婦である。‥（中略）‥
(4) 被告及びＡは，ａ株式会社（以下「勤務先」という。）に勤務している。
争点及び当事者の主張
(1) 争点１（被告とＡとの不貞関係の有無）について
（原告の主張）
ア 被告とＡは，以下の機会に，不貞関係又は原告に対する不法行為を構成する程度の異常な関係を持っていた（以下「本件不貞行為（ア）」から「本件不貞行為（キ）」という。）。
（ア） 平成２４年２月２４日，東京・神田のホテルにおいて
（イ） 平成２４年５月２５日から同月２６日にかけて，沖縄・宮古島のホテルにおいて
（ウ） 平成２５年８月２９日から同月３１日にかけて，タイ・プーケットのホテルアナンタラにおいて
（エ） 平成２６年１月４日，東京都内のＡ宅において
（オ） 平成２６年１月１２日から同月１４日にかけて，被告及びＡの出張先であるシンガポールのホテルにおいて
（カ） 平成２６年４月６日から同月１１日にかけて，被告の出張先であるドイツのホテルにおいて
（キ） 平成２６年７月１８日から同月２１日にかけて，東京の丸の内ホテル９１１号室，箱根湯本温泉のホテルおかだ及び伊豆修善寺温泉の旅館菊屋において
イ 以下の事情は，被告とＡが前記アの機会に不貞関係を持っていたことを推認させるとともに，被告とＡとの関係が原告に対する不法行為を構成する程度の異常なものであったことを示すものである。
（ア） 平成２５年９月ころ以降，Ａの下着に，性交後につくような性的興奮を示す汚れが複数回にわたり見られた。
（イ） 被告とＡは，多数回にわたり，短時間の電話を繰り返していた。
（ウ） 被告は，Ａとの不貞関係と時期を同じくして離婚し，Ａ宅の近辺に転居した。
（エ） 被告は，Ａに対して携帯電話のメールアドレスを尋ねたり，デートに誘ったりしていた。Ａも，原告の海外出張中は被告に会えるなどと述べていた。
（オ） 平成２５年１１月２２日に被告とＡはデートをしており，その際，被告はＡの肩や腰に手をまわし，抱き寄せてキスをしていた。
（カ） Ａは，５０００万円を超える被告の損害賠償債務の連帯保証人になろうとしていた。
（被告の主張）
ア 以下のとおり，被告とＡとの不貞関係は存在しない。
（ア） 本件不貞行為（ア）について，原告の主張する日は，被告，Ａ及び他の同僚の３名で飲食をしていたに過ぎない。
（イ） 本件不貞行為（イ）について，被告は予定していた沖縄行きを中止しており，沖縄に行った事実自体が存在しない。
（ウ） 本件不貞行為（ウ）について，原告の主張する時期に被告がタイ・プーケットに行った事実はない。
（エ） 本件不貞行為（エ）について，被告が平成２６年１月４日にＡ宅を訪れたのは，使わなくなったテレビを運搬し，設置作業を手伝うためである。
（オ） 本件不貞行為（オ）について，原告の主張する時期に被告とＡが勤務先の出張でシンガポールを訪れていたのは事実だが，現地では多数人が参加する食事の席で顔を合わせた程度であり，不貞関係は持っていない。
（カ） 本件不貞行為（カ）について，原告の主張する時期に被告がドイツに出張したことはない。また，同時期に訪れていた出張先においても，Ａと会ったことはない。
（キ） 本件不貞行為（キ）について，被告は，丸の内ホテル，箱根湯本温泉のホテルおかだ及び伊豆修善寺温泉の旅館菊屋を利用したことがない。
イ 原告の主張する各事情は，いずれも存在しないか，存在したとしても被告とＡとの不貞関係に対する推認力を有するものではない。
２ 裁判所の判断
裁判所は、一個一個の出来事に対して、証拠の有無に対し認定できる事実を指摘しつつも、証拠がない箇所に関してはバッサリ事実ではないと切り捨てていることが理解できます。
認定事実
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。‥（中略）‥
(2) Ａは，平成２４年２月４日に，被告に対し，「明日以降なら夫の人がしばらく海外出張だからヒマなんだけどなー。」などとのメッセージを送信した。また，被告は，同月２５日，Ａに対し，「こんどはデートにしましょ」などとのメッセージを送信した。（甲１５）
(3) Ａは，平成２４年５月２４日に沖縄で行われた知人の結婚式に参加し，同月２５日及び２６日は，宮古島に滞在した。上記結婚式には被告も参加を予定しており，被告とＡは同月６日時点で，往復の航空券及び宮古島で宿泊するホテルの予約等に関し，メールでやりとりをしていた。（甲２３，証人Ａ（以下「証人Ａ」という。））
(4) 被告とＡは，平成２４年７月から同年９月にかけて，及び，平成２５年１１月から同年１２月にかけて，相当回数にわたり電話をしていた。その中には，同じ日に短時間の通話を繰り返すこともあった。（甲６，８）
(5) 被告とＡは，平成２５年１１月１１日午後９時３０分ころから深夜にかけて，東京都新宿区内の居酒屋で二人で飲食をした。その帰途に，被告とＡが手をつないでいたことがあった。（甲１６）
(6) Ａは，平成２５年１１月２１日に原告と同居していた家を出て，その後，東京都渋谷区〈以下省略〉所在のマンションに転居した。（甲１１，１７，原告本人）
(7) 被告とＡは，平成２５年１１月２２日午後１０時ころから深夜にかけて，東京都世田谷区内のレストランで二人で飲食をした。同レストランへの往復の際，被告とＡが手をつないだり，被告がＡの首付近に腕を回したり，被告がＡの顔に自身の顔を近付けたりしたことがあった。（甲１７）
(8) 被告は，平成２６年１月３１日付けで，東京都武蔵野市内の前住所地から，東京都渋谷区〈以下省略〉所在の現住所地に転居した。また，同年３月に前妻と離婚した。（甲９，弁論の全趣旨）
(9) 被告は，平成２６年３月８日午後２時ころ，自身の運転する自動車にＡを同乗させて，被告宅付近を走行した（ただし，被告宅に入ったか否かは明らかでない。）。（甲１８，１９）
２ 争点１（被告とＡとの不貞関係の有無）について
(1) 原告の主張する各不貞行為について
（ア） 本件不貞行為（ア）
平成２４年２月２４日にＡと飲食を共にしていたことは被告も認めているが，同日に不貞行為が行われたことを認めるに足りる証拠はない。
（イ） 本件不貞行為（イ）
Ａが平成２４年５月２４日に沖縄での結婚式に参加し，同月２５日から同月２６日にかけて宮古島に滞在していたこと，被告とＡがそのための航空券やホテルの予約等に関し事前に連絡をとっていたことについては前記認定のとおりである。
しかしながら，宮古島へは複数の仲間と共に行くことを計画していたが，仲間の予定が変更になったため単独で行った旨の証人Ａの供述の信用性を揺るがすに足りる事情は見当たらず，被告が上記時期に宮古島を訪れたものと認めるに足りる証拠もない（乙１によれば，同月８日ころの時点で，被告は沖縄行きを中止していたことがうかがわれる。）。
したがって，被告とＡが上記時期に宮古島で不貞行為をしていたものと認めることはできない。
（ウ） 本件不貞行為（ウ）
平成２５年８月２９日から同月３１日にかけて，被告がタイ・プーケットに滞在していたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告とＡが上記時期にタイ・プーケットのホテルアナンタラで不貞行為をしていたものと認めることはできない。
（エ） 本件不貞行為（エ）
平成２６年１月４日にＡ宅を訪れたことについては被告も認めている。しかしながら，使わなくなったテレビを搬入してもらい，その設置作業等を手伝ってもらっていたなどとの証人Ａの供述の信用性を否定し，被告とＡが不貞行為をしていたものと認めるに足りる立証がされたとは認められない。
（オ） 本件不貞行為（オ）
平成２６年１月１２日から同月１４日にかけて，被告及びＡが勤務先の出張でシンガポールを訪れていたことについては被告も認めているが，その際に不貞行為が行われたことを認めるに足りる証拠はない。
（カ） 本件不貞行為（カ）
平成２６年４月６日から同月１１日にかけて，被告がドイツに滞在していたことを認めるに足りる証拠はない。また，上記期間に被告とＡが同一の場所に出張していたことがあったとしても，そこで不貞行為が行われたことを認めるに足りる証拠はない。
（キ） 本件不貞行為（キ）
原告は，自身の知人であるＢ（以下「Ｂ」という。）がその知人から受けた連絡の内容を根拠として，被告とＡは平成２６年７月１８日には東京の丸の内ホテル９１１号室に，同月１９日には箱根湯本温泉のホテルおかだに，同月２０日には伊豆修善寺温泉の旅館菊屋に，それぞれ二人で宿泊していた旨を主張する。
しかしながら，上記主張に関する証拠としては，原告がＢから受けたとする連絡内容の一覧（甲２８の１）があるのみで，その内容の信用性については何ら立証がない（原告はＢを証人として申し出ていたが，同人に対する尋問事項とされていたのは「証人の経歴」，「被告と原告の妻が丸の内ホテルに出入りする写真を見ている事実」及び「被告が原告を攻撃している証拠を見ている事実」のみであり，上記連絡内容に関わるものは含まれていない。そして，直接の目撃者とされるＢの知人については，氏名も特定されていない。）。
したがって，被告とＡが上記機会に上記各施設に宿泊し，不貞行為をしていたものと認めることはできない。
(2) 被告とＡとの関係について
ア 前記認定事実(2)から(5)，(7)及び(9)によれば，被告とＡは単なる職場の同僚という関係にはとどまらず，相当に親密な関係にあったものと認められる。もっとも，被告とＡは平成２５年１１月１１日（認定事実(5)）及び同月２２日（認定事実(7)）のいずれも，それぞれの当時の自宅に帰宅したものと考えられること，認定事実(7)の行動は飲酒の上でのものであったと考えられること，平成２６年３月８日に被告とＡが一緒に被告宅に入ったか否かは不明であること（認定事実(9)），被告とＡはいずれも離婚に関わる問題を抱えていた状態であり（証人Ａ），そのための相談という側面があった可能性も否定できないことなどからすれば，上記各事実から，被告とＡとが不貞関係を持っていたとの事実を推認するには至らない。また，上記各事実自体が，原告に対する不法行為を構成するまでのものであるとも認められない。
イ 平成２５年９月ころ以降にＡの下着に汚れが付いていることが多く見られたとの事実があったとしても，被告とＡとの不貞行為を推認させるものではない。
ウ Ａと原告の別居時期と被告の離婚時期が近接していること，Ａと被告の転居先が距離的に近い場所であったことなどの事情は，そのことのみから直ちに被告とＡが不貞行為を行っていたとの事実を推認する根拠となるものではない。
３ 若干の検討
本件では、不貞行為に関する直截的な証拠がないことを、請求を棄却する根拠として複数回用いています。しかし、一方で、配偶者がありながら、他の異性と職場での関係を超えた親密な関係を用いていることも指摘しています。そもそも不貞行為の証拠となると、性交渉をしている証拠を必要とすることになります。これはそもそもの立証のハードルがあまりに高すぎます。合理的に考え、『被告とＡは単なる職場の同僚という関係にはとどまらず，相当に親密な関係にあったもの』と指摘するのであれば、慰謝料を認容する判断をしてもよいのではないか。
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