同性愛者による婚姻届けの不受理が憲法14条に違反しているとした判決について

　2021年3月17日に札幌地方裁判所が、同性の合意に基づく婚姻届けを役所が受理しなかったことに対し、日本国憲法14条（法の下の平等）に違反するとした判決がある。当該判決について、各新聞社は、「同性婚違憲判決」や「同性婚を認めないのは違憲」等の見出しが多くみられた。私は、この見出しについて、御幣を招くような表現であること、日本のマスコミが判決を正しく読めていないこと、素人ながら解説をしたいと考えたので、今回は、この判決について解説と展望を述べたいと考える。（全文①、全文②）

　事実について以下に簡単にまとめる。
　原告らはいずれも男性同士、女性同士の両性愛者であり、平成３１年に婚姻届けを提出したところ、原告らが同性のカップルであったことから、婚姻届けが受理されなかった。いずれの原告らも、同月に婚姻届けを提出している。本件は、同性同士の婚姻を認めていない民法及び戸籍法の規定が、憲法13条、14条1項及び24条に反しているのにもかかわらず、国はそれに対応する措置を講じていないことから、立法府の不作為として、国家賠償法１条１項に基づき、損害賠償を請求している事案である。

　判決は、憲法24条・13条に、当該不受理が違反にあたるかについて、「婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断」を行うことを前提に「憲法が一義的に定めるのではなく、法律によってこれを具体化することがふさわしいと考えられる。」と憲法２４条の考えを示した。従って、婚姻や家族形成に関しての具体的な法律については、立法府の裁量に委任されていると考えるべきである。また、「婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をすべるかについては、当事者間の事由かつ平等な意思決定にゆだねられるべき」という趣旨であること示した。さらに、同条１項は、「両性」、「夫婦」、両性の本質的平等」という言葉を用いていることから、異性婚のみならず、同性婚にも及ぶのかという点が問題になる。これについて裁判所は、①「精神疾患の一種とみなされ、異性愛となるよう治療すべきもの、禁止すべきもの」としていたことや、②「明治民法においては、婚姻は異性婚が当然であるという理解」があったこと、③「同性愛は、戦後初期の頃においても、変態欲の一つ」と理解されていたこと、④「外国においても同様」の理解があったこと、⑤「昭和22年民法改正にあたっても同性婚について議論された形跡はなく、同性婚は当然に許され」ないものと理解されていたこと（①～⑤は札幌地裁が認定している事実）等を鑑みると、「昭和21年に公布された憲法においても、同性愛について同様の理解のもとに同法24条１項及び２項並びに１３条が制定された」ことから、異性婚について定めたものと解することができると判断した。従って、同法が定める婚姻の自由についても、異性婚について定めた物であり、同性婚に、同条の婚姻の自由は及ばないということである。換言すれば、民法や戸籍法の諸規定が、同性婚を定めないことは、憲法24条・13条に違反しないということである。
　また、裁判所は、憲法24条2項は、婚姻及び家族について、具体的な制度設計は立法府に委任されていると解することから、包括的な人権規定の憲法13条の保証するところにはないという考え方を示した。換言すれば、憲法13条は、人権の受け皿的な規定であり、例えば、近年主張されるようになったプライバシー権、日照権など、憲法に規定されていない人権を保障する規定である。従って、婚姻については憲法24条で制定している以上は、憲法13条で、新たに同性愛者達の婚姻の自由を認めることは、憲法内において自己矛盾が生じてしまうから、保障することができないということである。

　次に、憲法14条1項について、法の下の平等は、中学校の社会科の授業でも習う内容でもあり、多くの人は理解しやすいであろう。法の下の平等は「事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的扱いを禁止する」（最大判昭和39年5月27民集18巻4号676頁、最大判昭和48年4月4日刑集27巻3号265頁）という趣旨の下に置かれた規定である。
　前述のように、婚姻や家族に関する制度設計を、立法府は広範な裁量をもって立法をしなければならない。そして婚姻というのは、家族の社会的証明や家族形成を法律的に守るなど、「婚姻によって生じる法的効果」は多く存在する。また以上のことは、異性婚をする者は、「婚姻によって生じる法的効果」を享受するかしないかを選択することができるが、同性愛者はこれを選択することができない。（「本件区別扱い」）以上のことからすると、この区別をするにあたり立法府は合理的な根拠をもって、婚姻に関する諸規定を制定しているのであれば、憲法14条に違反しないことになる。これについて裁判所は、現在において、①同性愛は精神疾患と認識されておらず、人の意思や治療によって変更可能ではないことから、同性愛というものは、性別や人種などと同様のものであると考えることができること、②現在においても「法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していること」、③「婚姻届けを出さずとも事実婚状態を婚姻関係と同様に扱う判例もあること、等を鑑みると婚姻にって生じる法的効果の利益は大きいと考えることができる。従って、異性愛者と同性愛者との差異は、性的指向のみであり、これらを後に変更できないということに照らせば、異性愛者と同性愛者はこれを平等に享受できなくてはならない。そしてなにより、近年は、同性愛に対して精神疾患という認識はなく、同性愛の理解が浸透していること、諸外国においても同様の理解があるということからすると、「同性愛者に対して、婚姻によって生じる法的効果の一部ですらも享受する法的手段を提供しないことを合理的とみるか否かの検討の場面においては、限定的に斟酌すべきものというべきである」とし、異性愛者には、婚姻によって生じる法的効果を与えているにもかかわらず、同性愛者に与えていないということは、憲法13条の法の下の平等に反するということである。

　原告らが請求している損害賠償については、本稿の目的と合致しないので、省略する。

　以上のことを要約すると、①日本国憲法が定める婚姻は異性婚であり、憲法24条2項において、その制度の具体的内容を立法府の裁量によって制定されるべきであるということ、②憲法13条は、憲法に規定されていない人権を定める規定であるから、憲法24条で婚姻について定めている以上は、同法13条により婚姻の自由を導くことはできないということ、③婚姻によって生じる法的効果を同性愛者が享受できないことは、法の下の平等に反するということである。

　日本の各メディアの見出しを見ると、「同性婚違憲判決」や「同性婚を認めないのは違憲」など見受けられるが、日本国憲法は同性婚を認めてはいないし、同性婚を認めないことが違憲であると判事しているわけではない。あくまでも、その婚姻の効果を受けれないことが、法の下の平等に反しているのであって、婚姻できないことが違憲というわけではないのである。この判決の重要な点は、14条に違反しているとしことであると考える。

　筆者は、同性愛者について理解しているつもりであるが、現状の憲法下では、同性婚を認める余地はないと考える。なぜなら、当該判例でも指摘されているように、憲法24条は、婚姻の制度設計を立法府に委任しているということ、「両性」、「夫婦」問う言葉を用いており、日本国憲法制定当時の同性婚を否定する社会背景の下では、男女を示していると考えることができる。従って、同性婚にも、同条の効果が及ぶと考えることはできない。そして、憲法13条についても、同条で婚姻の自由を認めることは、憲法内で自己矛盾を起こすことになり、憲法24条が持つ価値がなくなる恐れがあるからである。仮に13条を以て同性婚が認められたとしても、24条にある異性婚との違いはなんなのか、どのような法律効果が与えられるのか、そして同性婚についてだれが制度設計するのか、などの問題も考えられるからである。
　また筆者は、当該判例のように、同性愛者が異性愛者と同様の法律効果を享受できないことが、憲法14条に違反していると考えるが、この場合において、同性愛者に対し婚姻と同様の効果を与えることが、はたして憲法24条が許す範囲であるのかという疑問が残る。つまるところ、同性愛者に婚姻と同様の効果を与えること自体が、憲法24条に違反している恐れがあるからだ。換言すれば、婚姻というものは男女で成立するものであって、これについて、憲法上に個別に規定が置かれており、その内容については、立法府が設計するとされている。そうであるならば、婚姻の効果が男女間で発生するとされている以上は、同性婚による婚姻の法的効果を認めると、憲法24条に違反するということである。
　従って、いずれの結果にせよ、憲法の自己矛盾を引起すから、憲法を改正し、婚姻について新たに、同性婚を含めた婚姻規定を作る必要があると考える。