平成24年度予備試験論文試験憲法を自己添削等した感想

以上が俺の答案と自己添削したやつ。本年度、初回の答案構成や二周目のとりあえずやるだけやってみた答案作成の時には多少は考えてた深淵性を遥かに上回る程の深みがある問題だなぁと3周目やったときに思った。

①国民審査法15条1項のところ（以下国審法）

これが憲法79条2項に反すると原告が主張したいのはまぁいいとしよう。だが。憲法15条、21条、19条に反するかどうかはすごく悩んでいた。というか今も悩んでいる。〇、×と国民審査の投票用紙に書けないというのは表現の自由に反していると思えるが、表現の自由って世間一般の関心事、つまり政治的なものを対象の中核になってるし、そもそも民主的基盤から三権の中で一番離れている司法権における国民審査に表現の自由の保障を重視するのはどうなのかという疑問が強くなっている。判例100選は実は対策では使っていない。1952年判例の内容とか(´・ω・`)知らんがな。ほぼ基礎テキスト読んで基礎問演習して、んで、過去問に突入というカンジなので、100選は読んでない。我が師匠は15条とかに触れていたが。どうなんだろう。マジで悩んで仕方ないので質問送信。今は回答を待っている感じです。ただ、15条とか書こうとすると、時間・スペース・行政法との安牌もあるので、かなりキツイと思う。予備試験の時間が120分/科目なら書いておきたいなぁと思うのだが。予備試験は時間が短いのぅ。（俺は書かなかった。）

内閣任命行為完結説の根拠で、79条2項の文言があるというのを忘れて書いてないのは反省点。内閣任命行為に対する民主的コントロールを及ぼす趣旨書けたのは良いにしても、司法に対する民主的コントロールを通じて、は書くべきではなかったかなぁと採点してて思った。三権分立で裁判所への民主的コントロールはあまり及ぼすべきではないから、司法に対する民主的コントロールを通じて、ってあまり良い印象を受けない気がする。あと、裁判員裁判等の普及による国民の司法への参加としよう。司法の民主化も、上記の理由からあまり良い印象受けないだろうから。

私見は、79条3項の文言からリコール説でいった。

あと、判例変更すべきかってのは、初回答案構成した時にどういうわけか国籍法違憲判決の表現が出てきた。「合理的根拠は失われた」という表現が浮かんでた。いや、大学で国籍法違憲判決事件を結構ガッツリやってたんで、その時に触れた表現が脳に染みついてたんだろうけど。あれを使えたのは悪くない。

②国審法53条と施行令26条について。

これ、テキスト解答では、法令自体の違憲性を問題にしていたが。どれを意見だと主張するか自体かなり受験者でも割れそうな気がするんだが…(-_-;)俺は、審査公報で、「その他参考とすべき事項」の記載が不十分なことは憲法79条2項の趣旨に反し違憲である、と主張する展開にした。俺個人的には「その他参考とすべき事項」の解釈が問題になるんじゃないかなぁと勝手に思っている。確かに法令違憲から入るのが基本とは言われてるが、上記法令が憲法違反ってのは少し俺個人的には無理がある気がした。ただ、法53条は「政令の定めるところにより」との文言が、公報記載内容の決定には専門技術的判断要するから選挙管理委員会に裁量を認めた趣旨っていう、行政法ではまぁ定番なフレーズになっててちと憲法から逸れてる？と思われないこともないので微妙な気持ち。まぁ憲法適合解釈の問題と考えて、憲法79条2項の趣旨に符合する範囲で裁量を認めたのが53条の趣旨だから、施行令26条に基づく記載内容決定は憲法79条2項の趣旨に符合しなくてはならず、かかる趣旨に著しく反する場合、裁量逸脱濫用が認められ違憲となる、みたいな感じにした。なんか、行政法との融和問題っぽいカンジ。そもそも、憲法の趣旨に反し違憲というのは見たことないから（予備試験平成23年度～令和元年度）、結構違和感ある。まぁそんな違和感抱きながら裁量逸脱濫用の有無を論じてきました。この点についても質問送信してて、現在回答待ち。

回答が気になる。