M&P LEGAL NEWS ALERT #10：M&A契約におけるAIに関する表明保証
1. はじめに
M&A契約に定められる表明保証には①買主・売主間のリスク分担、②情報開示の促進といった意義・機能があります。
デュー・ディリジェンスで明らかになったリスクは、定量化できるものについては買収価格に織り込んだり、定量化が難しいものについては特別補償条項を定めるといった対応がとられますが、リスクがあるか明確ではないものや規制の不確実性が高いものなどについては売主が表明保証を行うか否かが契約交渉の重要なポイントの1つとなります。
そして、①売主が表明保証を行った場合、もしその表明保証に違反があったときには、買主はM&A契約を解除することや補償の請求をできることになり、また、②売主が表明保証を行わない（あるいはできない）場合には、当該事項に関連する情報を売主から開示してもらい、買主においてM&A取引の実行の是非を含めたリスク評価を行うことになります。
AI技術は急速に進化しており、また、複雑であることから、デュー・ディリジェンスを踏まえてもリスクを正確に評価することが難しい一方で（なお、AIに関連するリスクについては、「M&P LEGAL NEWS ALERT #9：米国企業の開示からみるAIに関する取締役会の監督」もご参照ください）、欧州では世界初となるAIに関する包括的な法規制であるArtificial Intelligence Actが2024年8月から発効するなど、世界でAIに関する規制の整備が進められています。
そこで、AIに関する表明保証が重要になってきますが、M&A契約においてAIに関する表明保証等が具体的にどのように定められているか、近時の米国企業のM&A契約をもとに検討します。
※本noteで記載しているサンプル条項は、米国の上場企業が開示したM&A契約に定められている条項を参考に筆者が作成したものです。
2. AIに関するサンプル条項
（1）概況
米国企業のM&A契約においてAIに関する表明保証等を定めているものは現時点では一般的とまではいえないという印象です。これは、AIに関するリスクについても法令遵守や知的財産権の非侵害、訴訟等の不存在といった典型的・標準的な表明保証でカバーできることが多いことによるものと考えられます。
もっとも、AIに関する規制の整備が急速に進められていることもあり、今後、対象会社の事業・業態等によっては、典型的・標準的な表明保証ではカバーされないと判断されることもあり得るため、AI技術が対象会社の重要資産の1つであったり、対象会社のAI技術に固有のリスクが想定されるといった場合にはAIに特化した形で表明保証が行われているものも見られるという状況です。
（2）定義
定義については、「AI技術」を定義語としているものが多く見られ、その内容は、対象会社が開発、提供または使用・利用するAI技術を適切にカバーできるように、以下の①から③のサンプルのようにシンプルなものから詳細なものまでバリエーションがあります。
他方、「訓練データ」などについては定義語とされていない場合も多いですが、いずれにしても表明保証でカバーする内容と対応した定義とする必要があります。
【AI技術（AI Technology）の定義のサンプル】
①「AI技術」とは、独自のアルゴリズム、技術、モデル（関連するパラメータ、構造またはアーキテクチャを含む）、ソフトウェアまたはニューラルネットワーク、自然言語処理、統計学習アルゴリズムまたは強化学習を利用・採用するシステムを含む、人工知能、機械学習および類似のソリューション、システムおよび技術を意味する。
②「AI技術」とは、ニューラルネットワーク、統計学習アルゴリズム（線形回帰およびロジスティック回帰、サポートベクターマシン、ランダムフォレスト、k-meansクラスタリングなど）、トランスフォーマー、大規模言語モデル、強化学習または学習済みモデルを利用・採用するあらゆるソフトウェアまたはシステムを含む、深層学習、機械学習、自動意思決定または人工知能技術に関する知的財産を意味する。
③「AI技術」とは、以下の（i）から（iii）を含む、あらゆる深層学習、機械学習およびその他の人工知能技術を意味する。
（i）ソースコード、オブジェクトコード、アルゴリズム、ヒューリスティック、モデルおよびメソドロジー
（ii）エキスパートシステム、自然言語処理、コンピュータビジョン、自動音声認識、自動計画、ニューラルネットワーク、統計学習アルゴリズム（線形回帰およびロジスティック回帰、サポートベクターマシン、ランダムフォレスト、k-meansクラスタリングなど）または強化学習を利用・採用する独自のアルゴリズム、ソフトウェアその他のITシステム
（iii）独自のエンボディドAIおよび関連するハードウェア・機器
【訓練データ（Training Data）の定義のサンプル】
「訓練データ」とは、スクレイピングされたデータを含む、AI技術の訓練、検証、テストまたはその他の改善のために処理または使用されるデータまたはデータベースを意味する。
【スクレイピングされたデータ（Scraped Data）の定義のサンプル】
「スクレイピングされたデータ」とは、AI技術の訓練、学習または改善に使用され、ウェブスクレイピング、ウェブクローリングまたはウェブハーベスティングソフトウェアまたはウェブ上で発見された非構造化データを機械可読の構造化された分析可能なデータに変換し、分析に使用できるようにするソフトウェア、ITシステムまたは技術を使用して収集または生成されたデータ、データベースまたはデータのコレクションを意味する。
【生成AIツール（Generative AI Tools）の定義のサンプル】
「生成AIツール」とは、ユーザーが提供したプロンプトに基づき、ソースコード、テキスト、画像、音声、合成データなど、さまざまな種類のコンテンツを生成することができる人工知能技術またはツールを意味する。
（3）AIに関する表明保証
AIに関する表明保証は、知的財産権に関する表明保証の中で規定されていることが多いですが、内容としては、AIに関連する法令等の遵守や知的財産権の非侵害、AI技術に関連する訴訟等の不存在についての表明保証となっています。
具体的には、以下のサンプル①から⑥のようにバリエーションがあり、対象会社の事業・業態や対象会社におけるAI技術の位置づけ（AI技術の開発企業・提供企業であるのか、AI技術を使用・利用する企業であるのかなど）、対象会社のAI技術に関連して想定されるリスクに応じて表明保証の内容がカスタマイズされています。
【表明保証のサンプル①】
・対象会社は、AI技術を使用する際の合理的なポリシーおよびプロセス手続を策定・実施するため商業上合理的な努力を行っている。
・対象会社は、（i）対象会社が使用するAI技術および訓練データを使用するための有効な権利を有しており、（ii）かかるAI技術および訓練データに適用される全てのライセンス条項を遵守するため商業上合理的な努力を行っている。
【表明保証のサンプル②】
・対象会社は、（i）過去3年間、対象会社によって作成、訓練、使用、宣伝、広告、テストまたは提供されるAI技術について、適用される全ての法令、プライバシーに関連する義務およびエシカル・ベストプラクティスを遵守しており、また、（ii）当該AI技術に関連して使用されるまたは当該AI技術に入力される全てのデータについて、上記の全ての事項を遵守して収集および処理を行っている。
・対象会社は、AI技術の作成、訓練、使用、宣伝、広告、テストまたは提供に関連するいかなる訴訟手続の対象にもなっていない。
【表明保証のサンプル③】
・対象会社は、AI技術および訓練データの使用に適用される全てのライセンス条件および契約条件を、全ての重要な点において遵守している。
・対象会社によって使用された訓練データに要保護情報が含まれていたことはない。
・対象会社は、適用される法令、エンドユーザー・顧客のプライバシーポリシーまたは契約に従う場合を除き、対象会社の製品を作成、訓練、調整、開発または改善するために、エンドユーザー・顧客によって対象会社の製品に入力されたデータを使用していない。
・対象会社の製品の作成、訓練、調整、開発または改善のために使用されるエンドユーザー・顧客からの全てのデータは、対象会社の標準形式の契約、プライバシーポリシーまたは該当するエンドユーザー・顧客との契約に従って収集、処理、匿名化、集計、保存および使用されている。
【表明保証のサンプル④】
・対象会社は、対象会社の全てのソフトウェア、独自のAI技術に関するソースコードおよび機密システム文書の機密性を維持するために商業上合理的な努力を行っている。
・対象会社は、商業上合理的なバックアップ、アンチウィルス、マルウェア保護、サーバーパッチ、侵入検知、災害復旧技術、ポリシーおよびプロトコルならびにその他の全てのセキュリティおよびインシデント検知・対応策（AI技術または訓練データに対するアクセス制御プロトコルおよび機能を含む）を導入している。
【表明保証のサンプル⑤】
・対象会社は、AI技術の開発に熟練したプログラマーがニューラルネットワークを随時修正、デバッグまたは改善できるように、対象会社AI製品で使用されるまたは対象会社AI製品とともに使用されるニューラルネットワークについての十分に詳細な技術解説書を保持している。
・対象会社は、意思決定を行う（または意思決定を促進する）ために使用される対象会社AI製品について、（i）対象会社AI製品によって行われたまたは促進された意思決定を説明するまたは説明するために使用され得る情報を人間が解読可能な形式で保持し、かつ、当該情報を規制当局の要求に応じて容易に提供できる形で保持しており、また、（ii）対象会社AI製品に適用される全ての法令および業界標準を遵守している。
【表明保証のサンプル⑥】
・対象会社は、以下の（i）から（iii）に関するポリシーおよびプロセス（以下総称して「AIポリシー」という）を含め、対象会社によるAI技術の倫理的または責任ある使用に関する業界の標準に合致する、商業上合理的なポリシーおよびプロセスを維持または遵守している。
（i）透明性、説明責任および人間による解釈可能性を促進する方法によるAI技術の開発および実装
（ii）訓練データまたは対象会社の製品に使用されるAI技術における、暗黙的な人種、性別またはイデオロギー的バイアスを含む、バイアスの特定および軽減
（iii）対象会社の従業員および委託業者によるAI技術の使用および実装の管理監督および承認
・過去3年間、対象会社において、以下の（i）から（iv）はない。
（i）AIポリシーの重大な不遵守
（ii）AIポリシーに定められた要件を対象会社の製品が満たさない重大な不遵守
（iii）対象会社の製品の開発、改善またはテストに使用された訓練データが改竄された、偏った、信頼できないまたは非倫理的もしくは非科学的な方法で操作されたと主張する苦情、請求または訴訟、そのような申し立てを行う社内外の監査法人、技術審査委員会、独立技術コンサルタント、内部告発者、トランスパレンシー・プライバシーアドボケート、労働組合、ジャーナリスト、学者または同様の第三者による報告書、所見または影響評価
（iv）対象会社の製品または関連するAI技術に関する政府当局からの要請（対象会社による対象会社の製品または関連するAI技術の使用に重大な点で悪影響を及ぼさず、かつ、悪影響を及ぼすことが合理的に予想されない要請を除く）
（4）AIに関するその他の表明保証
生成AIに特化した表明保証を行っているものや、AIに個人データを読み込ませていないことなどデータプライバシーに関する表明保証を行っているものも少数ながら見られます。
生成AIについては今後の規制の不確実性が特に高いこともあり、対象会社が事業・業務において生成AIを使用しているといった場合には、以下のサンプルのような表明保証を求めることも考えられます。
なお、米国のニューヨーク市ではAIを利用した採用プロセス等における偏見や差別を予防するための規制があることから（*1）、このような規制の対象となるAIツールを使用していないことについて表明保証を行っているものもあります。
今後、AIに関する規制の整備が進むことで、特定の規制の対象となるAI技術やツールを使用していないことについての表明保証を求めることになることも考えられます。
【生成AIに関する表明保証のサンプル】
・ディスクロージャー・スケジュールは、当該生成AIツールに適用されるライセンス条項および対象会社が当該生成AIツールを使用する目的（対象会社がどのようなアウトプットを生成し、当該アウトプットをどのように使用するかを含む）とともに、対象会社が使用する第三者の生成AIツールを列挙するものである。
・対象会社は、対象会社の事業において、対象会社が所有することを意図した技術または対象会社にとって重要な技術を生成するために生成AIツールを使用しておらず、また、過去に使用したこともない。
・生成AIツールのプロンプト・入力に機密情報または対象会社のソースコードは含まれていない。
・対象会社は適用されるライセンス条項に従わない方法で生成AIツールを使用していない。
【データプライバシーに関する表明保証のサンプル】
対象会社は、適用ある法令（プライバシーに関する法令を含む）、対象会社のプライバシーポリシーまたはデータ関連契約に違反する方法で、機械学習または人工知能を訓練するために個人データを使用しておらず、また、これまでに使用したこともない。
【人事労務に関する表明保証のサンプル】
対象会社は、雇用や昇進の決定に関して、自動雇用決定ツール（Automated Employment Decision Tools）やその他の人工知能を使用していない。
（5）AIに関するコベナンツ（誓約事項）
買主としては、M&A契約の締結からクロージングまで対象会社の価値が維持され、M&A契約の締結時と実質的に同じ状態で対象会社を取得できるようにするため、対象会社におけるAIに関する運用やポリシー等を変更させないことを売主のクロージング前のコベナンツとしているものも少ないながら見られます。
【AIに関する売主のクロージング前のコベナンツのサンプル】
売主は、適用される法令で義務づけられている場合またはエシカル・ベストプラクティスを遵守する場合を除き、対象会社をして、本契約締結日からクロージングまでの間、個人データ、AI技術または対象会社の技術の運用やセキュリティに関するポリシーや慣行を変更させない。
3. おわりに
これまではAIに関する独自の表明保証等を定める必要性が高くなかったこともあり、米国企業のM&A契約においてもAIに関する表明保証等が定められているものは現時点では必ずしも一般的とまではいえない状況ですが、今後、AI技術の進化や規制の整備に伴い、AIに関する独自の表明保証等を定める必要性が高まった際に、具体的にどのようにドラフティングするかの一助になれば幸いです。
Author
弁護士 関本 正樹（三浦法律事務所 パートナー）
PROFILE：2007年東京大学法学部卒業、2008年弁護士登録（第一東京弁護士会所属）、ニューヨーク州弁護士。21年7月から現職。18年から20年にかけては株式会社東京証券取引所 上場部企画グループに出向し、上場制度の企画・設計に携わる。『ポイント解説実務担当者のための金融商品取引法〔第2版〕』（商事法務、2022年〔共著〕）、『対話で読み解く サステナビリティ・ESGの法務』（中央経済社、2022年）等、著書・論文多数