景表法：ステマ規制が施行！？
本稿のねらい
いわゆるステルスマーケティング（ステマ）に関する規制が2023年10月1日から施行される。
それに先立ち、改めてステマ規制の概要について説明を行う。
本稿執筆時点で既にステマ規制の施行まで2か月を切っており、ステマ規制違反に対しては措置命令（景品表示法第7条）の対象となり公表されることによるレピュテーション低下等のリスクもあることから、これまで様子見（？）をしていたB2Cの事業者は、速やかな対応が望まれる。
ステマ規制の趣旨・目的
（1） ステマとは
そもそも、ステマとはなんだろうか。
古くは日弁連の「ステルスマーケティングの規制に関する意見書」（日弁連意見書）に定義があり、そこでは「消費者に宣伝と気づかれないようにされる宣伝行為」とされていた（日弁連意見書1頁）。
消費者は商品や役務についての完全な情報を持っているわけではない。
そこで、情報を補完するため、しばしば他人の意見を参考にする。
それが客観的立場の中立な第三者の意見であったり、その分野の専門家の意見であったりすれば、その情報の信頼性は高いと消費者は考える。
この心理を悪用するのがステルスマーケティングである。
その上で、ステマは次の2種類に分類できるとされている。
前者が狭義のステマであり、後者が広義のステマといったところか。
① なりすまし型
事業者が自ら表示しているにもかかわらず、第三者が表示しているかのように誤認させるもの
これには、口コミサイト、ブログ、ウェブサイト、SNS等において、事業者自らが書き込みをしているにもかかわらず、そのことを隠して、顧客などの第三者が書き込みをしたかのように装うものがこれに該当する（日弁連意見書5頁）。
② 利益提供秘匿型
事業者が第三者に金銭の支払その他の経済的利益を提供して表示させているにもかかわらず、その事実を表示しないもの
これには、次のようなものが該当するとされている。
ア 事業者が、有名ブロガーに商品や役務を推奨するブログを掲載させるに当たり、当該ブロガーに報酬を支払っているにもかかわらず、報酬の支払についての表示がない場合
イ 研究機関の研究成果を引用して、商品を推奨する表示をする場合において、事業者が当該研究機関に研究協力費を支払っているにもかかわらず、その事実の表示がないとき
ウ 雑誌等において、事業者が執筆者や出版者に取材協力費等の名目で金銭その他の経済的利益を提供しているのに、そのことを明示せずに、商品又は役務を推奨する記事を掲載させる行為
（2） ステマが行われる理由
一体ステマが行われる理由はなんだろうか。
消費者庁の「ステルスマーケティングに関する検討会」の「検討会報告書」（ステマ報告書）では次のように指摘されている。
«広告主側の事情»
・「広告」である旨明示されていない広告（純粋な感想や口コミと思わせる広告）と、「広告」である旨明示されている広告を比較すると、やはり「広告」である旨明示されていない広告（純粋な感想や口コミと思わせる広告）の方が一般消費者を誘引し、売上につながることは多い
・ステルスマーケティングの売上に対する効果は高く、「広告」である旨明示しない広告は、少なくとも確実に20％程度は増加するという体感を持っている
・広告宣伝を行うインフルエンサーによっては、ステルスマーケティングによって、大手ECサイトで一気に売上ランキングで20位程度上がることや、売上が数倍程度になるなど、大きな広告効果がある
・景品表示法で規制されていない以上、広告主にとってはステルスマーケティングを行う大きなインセンティブになる
まとめると、「広告であることを明示すると消費者が警戒するため、中立的な第三者の純粋な感想や口コミと思わせる広告の方が一般消費者を誘引しやすく、事業者には、ステルスマーケティングを行うインセンティブがあることがうかがわれた」とのことである（ステマ報告書9頁）。
«”インフルエンサー”側の事情»
・インフルエンサーがステルスマーケティングを行うのは、単純にもうかるからであり、法律についてもよく分かっていないのが現状
・インフルエンサーは金銭を得る目的があるので、自らの考えで表示を作成することはなく、広告主から指示のあった表現・表示を行うに過ぎず、表現・表示に問題があるとすれば、広告主の指示に問題がある
・インフルエンサーによる広告宣伝は、１投稿当たり何円という基準で契約していることが多い
・インフルエンサーマーケティングだけでいえば、アフィリエイト広告等とは異なり、成果報酬ではなく、固定報酬であることが多く、インフルエンサーが広告主の指示を超えた表現・表示を行うインセンティブは少ない
・インフルエンサーとしては「提供を受けたことを隠して、良い感想を投稿したら次も商品をもらえるのではないか。」と考えて、暗黙の了解でPRと書かず、ステルスマーケティングを行ってしまうケースもある
多くの”インフルエンサー”がステマに対する理解が低いことをステマの依頼を受けた理由に挙げていることなどが指摘されているが、それらの真因は、結局、ステマそれ自体を規制する法令がないという点に行き着く。
なお、各種学問的な研究によれば、”インフルエンサー”等の宣伝者や商品・サービスを勧誘し仲介する仲介者は、その所属や所属元から受けるインセンティブを開示する場合としない場合で、利益相反の可能性や商品・サービスの過剰勧誘の可能性に大きな違いが生じるとのことである（ステマ報告書14−15頁）。（看板を背負ってオススメする立場になると、一歩引いてしまうことは実体験からも肯けるところであるが、本来そうあるべきなのだろう）
（3） ステマへの対応策
これまではステマそれ自体を規制する法令はなかったが、「優良誤認表示」や「有利誤認表示」又は告示により指定されている不当表示は、ステマであっても景品表示法（景表法）により規制される（同法第5条）。
この点、真実は広告であるのに、表示上は広告ではないとする又は広告であることを隠す行為（ステマ）は、事業者の表示であるにもかかわらず、消費者が表示全体から広告であるとは認識しない・認識できない点において、消費者に誤認を与える行為であり、加えて、広告と認識できれば生じるはずの消費者の警戒心を生じさせない点において、消費者の商品選択における自主的かつ合理的な選択を阻害しているにもかかわらず、文言上、優良誤認表示・有利誤認表示いずれにも該当しない。
そこで、今般ステマ規制として必要とされたのは、優良誤認表示又は有利誤認表示のいずれにも該当しない誤認表示である。
（不当な表示の禁止）
第５条 事業者は、自己の供給する商品又は役務の取引について、次の各号のいずれかに該当する表示をしてはならない。
一 商品又は役務の品質、規格その他の内容について、一般消費者に対し、実際のものよりも著しく優良であると示し、又は事実に相違して当該事業者と同種若しくは類似の商品若しくは役務を供給している他の事業者に係るものよりも著しく優良であると示す表示であつて、不当に顧客を誘引し、一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそれがあると認められるもの
二 商品又は役務の価格その他の取引条件について、実際のもの又は当該事業者と同種若しくは類似の商品若しくは役務を供給している他の事業者に係るものよりも取引の相手方に著しく有利であると一般消費者に誤認される表示であつて、不当に顧客を誘引し、一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそれがあると認められるもの
三 前二号に掲げるもののほか、商品又は役務の取引に関する事項について一般消費者に誤認されるおそれがある表示であつて、不当に顧客を誘引し、一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそれがあると認めて内閣総理大臣が指定するもの
この点、ステマに該当する誤認表示を規制するための方策としては、景表法第5条に優良誤認表示・有利誤認表示と並べて新たに”ステマ表示”のような類型を設けることも選択肢の1つではあるが、元々、優良誤認表示・有利誤認表示だけでは対応しきれない不当表示に機動的に対応できるよう、消費者庁には「一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそれがある」表示を不当表示として指定して規制する権限が与えられている。
以上を踏まえ、ステマ規制は、景表法第5条第3号の指定告示の1つとして定められることに決まり、2023年3月28日、内閣府告示第19号として、次のように告示され、同年10月1日から施行となる。
事業者が自己の供給する商品又は役務の取引について行う表示であって、一般消費者が当該表示であることを判別することが困難であると認められるもの
※2023年8月現在の指定告示の一覧
ステマ規制の内容
（1） ステマ規制の要件
上記のとおり、ステマ規制は、「事業者が自己の供給する商品又は役務の取引について行う表示であって、一般消費者が当該表示であることを判別することが困難であると認められるもの」を対象とする。
あくまで、ステルスマーケティングの手法を規制するものであり、その内容が一般消費者の誤認を惹起させるかどうかは問題とならず、したがって内容は適正かつ適切で一般消費者の誤認を惹起させないものであっても規制対象となる点に注意が必要。
この要件は、大きく次の2つに分解可能である。
事業者が自己の供給する商品・サービスの取引について行う表示であること（要件①）
一般消費者が当該表示であることを判別することが困難であると認められること（要件②）
なお、通常は「自己の供給する商品・サービスの取引」に関する表示であること、つまり供給主体性も要件であり、かつ、ときには争点ともなるが（例えばインフルエンサーやアフィリエイターは規制対象とならないなど）、本稿では端折る。
インフルエンサーが参考とすべき資料
（2） 【要件①】事業者が行う表示（表示行為主体性）
あくまで外形上第三者の表示のように見えて、実は事業者が行う表示であることが必要とされている。
この「実は事業者行う表示」に該当するのは、「事業者が表示内容の決定に関与したと認められる、つまり、客観的な状況に基づき、第三者の自主的な意思による表示内容と認められない場合」である（消費者庁「『一般消費者が事業者の表示であることを判別することが困難である表示』の運用基準 」（運用基準）2頁）。
これは、a.事業者自らが行う表示（日弁連意見書が示す「なりすまし型」）はもちろんとして、b.事業者が第三者をして行わせる表示（同「利益提供秘匿型」）も含む包括的な要件となっている。
以下、運用基準に沿って、上記aとbを分けて説明するが、本来分ける意味はなく、実質的に事業者が表示内容の決定に関与したといえるかどうかが問題となるに過ぎない。
なお、少し脇道に逸れるが、運用基準では、事業者が表示内容を決定したことではなく、あくまで事業者が表示内容の決定に関与したことが要件①の要素（消費者庁の言葉では「事業者の表示の要件についての解釈」〔パブコメNo.11〕）とされている。文言上は、いうまでもなく、後者の方が範囲が広い。
消費者庁・運用基準が採用する後者の基準は、いわゆるベイクルーズ事件基準（東京高判平成20年5月23日）と呼ばれるものである（パブコメNo.17）。
一般消費者の信頼を保護するためには「表示内容の決定に関与した事業者」が法４条１項の「事業者」（不当表示を行った者）に当たるものと解すべきであり、そして「表示、内容の決定に関与した事業者」とは①「自ら若しくは他の者と共同して積極的に表示の内容を決定した事業者」のみならず②「他の者の表示内容に関する説明に基づきその内容を定めた事業者」や③「他の事業者にその決定を委ねた事業者」も含まれるものと解するのが相当である。
そして、上記の②「他の者の表示内容に関する説明に基づきその内容を定めた事業者」とは、他の事業者が決定したあるいは決定する表示内容についてその事業者から説明を受けてこれを了承しその表示を自己の表示とすることを了承した事業者をいい、また、上記の③「他の事業者にその決定を委ねた事業者」とは、自己が表示内容を決定することができるにもかかわらず他の事業者に表示内容の決定を任せた事業者をいうものと解せられる。
※丸数字は筆者が挿入
※現行景表法第5条は当時の景表法第4条である点に注意
なお、東京高裁はなぜか「事業者」該当性を論じているが、「事業者」であることは何ら争点となっておらず（事業者性は景表法第2条第1項の問題であるし、表示行為の有無により事業者性は何ら影響を受けない）、「表示をし」たかどうか（表示主体性）が争点である点に注意（所詮高裁である）。
この点、同じくベイクルーズ事件基準を採用したアマゾンジャパン事件第一審判決（東京地判令和元年11月15日）は「表示内容の決定に関与した事業者が，景表法5条2号に該当する不当な表示を行った事業者（不当表示を行った者）に該当するものと解するのが相当」と判示しており、正解である。
ベイクルーズ事件・東京高判やアマゾンジャパン事件第一審判決がこのように考える端的な理由は「一般消費者の信頼を保護するため」であるが、ベイクルーズ事件は次のように論理を組み立てている（アマゾンジャパン事件第一審判決もコピペ）。
景表法は、事業者に対し、不当に顧客を誘引し公正な競争を阻害するおそれがある表示をすることを禁じており、その違反行為があった場合には、誤認を排除するための差止め等必要な事項を命じることができると定めている（景表法第5条・第7条）
景表法第5条はその違反者に対して民事的・刑事的な非難を加えてその責任を問うたり刑罰を課したりするものではない
商品を購入しようとする一般消費者にとっては、通常、商品に付された表示という外形のみを信頼して情報を入手するしか方法はない
2点目の理由は、畢竟、民事・刑事において特段影響がないのだから表示主体性を幾分か広くしても問題なかろうという思想だろう。しかし、ベイクルーズ事件当時はともかく、景表法第5条第1号・第2号の優良誤認表示・有利誤認表示に関し罰則規定が設けられた2023年現在においては通用しない可能性が高いのではないだろうか。確かに、景表法第5条第3号を根拠とするステマ規制の違反には刑事罰は用意されていないが、表示主体性の問題は、優良誤認表示・有利誤認表示と同じく、景表法第5条柱書「事業者は、自己の供給する商品又は役務の取引について、次の各号のいずれかに該当する表示をしてはならない」の解釈に関するものであり、影響は避けられないように思われる。
また、3点目の理由は理由になっていない。むしろ、表示内容の決定に関与したかどうかなど一般消費者にはわからず、外形、つまり矢面に立つ者が表示行為主体であると認識するはずである。表示された内容から表示行為主体性が推認されることはあっても、決め手にはならず、また景表法第5条柱書の構成からいっても、表示主体性の要件に一般消費者の認識が関与するはずはないことはいうまでもないが。
そうすると、1点目の理由のみがベイクルーズ事件基準を支える根拠となる。
この点、アマゾンジャパン事件控訴審判決（東京高判令和2年12月3日）はベイクルーズ事件基準とは一見別の基準を採用している。
景表法５条は、事業者が、自己の供給する商品の取引について、同条１号ないし３号に該当する不当な表示を行ったときは、同法７条１項により、当該事業者に対し、その行為の差止め、その行為が再び行われることを防止するために必要な事項を命ずるなどのいわゆる「措置命令」を発することができるとしており、そうすると、景表法５条にいう不当な表示をした事業者とは、不当な表示内容を決定した事業者をいうもの、すなわち、措置命令を受けたときに、その不当とされる表示内容を使うことを止める決定をしたり、再び同様なことを行うことを防止するために必要な事項を決定したりすることができる権限を有する事業者でなければならないことになる。
（中略）
以上によれば、本件においては、表示内容の決定に「関与した」事業者か否かというやや広範かつあいまいな概念に該当するか否かについて議論するまでもなく、控訴人（筆者注：アマゾンジャパン）は、景表法５条２号にいう不当な表示をした事業者に該当するといえる。
しかし、そもそもベイクルーズ事件基準をよく読むと、「表示内容の決定に関与した」場合に該当するのは、事業者が表示内容を明示的に決定した場合（①）か、暗黙のうちに決定した場合（②）、又はその決定を委ねた場合（③）という、いずれも表示内容の決定権限に着目した基準とも考えられ、アマゾンジャパン事件控訴審判決の基準と実質的に異なるところはないと思われる。
したがって、消費者庁・運用基準が示す「事業者が表示内容の決定に関与したこと」は、実質的には「事業者が表示内容を決定したこと」と同義であると考えられる。
閑話休題
（3） 【要件①a】事業者自らが行う表示
これには、「事業者と一定の関係性を有し、事業者と一体と認められる従業員や、事業者の子会社等の従業員が行った事業者の商品又は役務に関する表示も含まれる」（運用基準2頁）。
上記該当性については、次の要素を総合考慮して、事業者が表示内容の決定に関与したか判断されることになる（運用基準3頁）。
・従業員の事業者内における地位・立場・権限・担当業務
例）販売・開発に係る役員、管理職、担当チームの一員等
・表示目的
例）商品・サービスの認知向上、競合商品の誹謗中傷等
あくまで事業者として表示内容の決定に関与したかどうかが問われることから、次のような場合は、これが否定される。
商品・サービスの販売を促進することが必要とされる地位や立場にない者が行った、通常知りうる情報のみを利用して行う表示で、当該商品・サービスの販促を目的としていない表示（運用基準3頁）
商品・サービスの販促が必要な地位や立場にある者でも、通常知りうる情報のみを利用して行う表示で、事業者（上司等）の実質的な関与なく行われる私的な表示（私見）
なお、ここでの議論をややこしくしているのは運用基準の「総合考慮」というワーディングである（正確には「総合的に考慮して判断」）。
これは、従業員の地位や立場、表示の内容や目的を踏まえて、実質的に事業者が表示内容の決定に関与していたという要証事実との関係での間接事実の積み上げ、つまり立証の問題である。つまり、従業員の地位等の事情はすべて要証事実との関係では要素に過ぎず、それぞれは要件ではないことに注意すべきである。巷では、商品サービスの担当者に該当すれば直ちに事業者の表示であるとする、要素と要件を混同する意見もあるが、決してそうではない。
そのため、従業員の地位や立場に関わりなく、つまり商品サービスの担当でも何でもない従業員による表示でも、事業者の指揮命令のもとで行われた表示であればステマ規制の対象となる。
このように、従業員の地位等は間接事実（要素）であり、要証事実の存在を一定程度推認させるものの、十分に反証は可能である。
この点、【要件①a】を満たす可能性が高いのであれば、当該従業員による私的な表示（個人のSNSアカウントでの投稿）を禁止するべきだという論調もあるが、そもそもそのような禁止の効力も問題となるし、従業員も一消費者であり、通常知りうる情報のみを用いて感想等を発信することに何の問題があろうか。
また、禁止せずとも【要件②】の事業者の表示であることが明瞭にすることを勧める専門家もいるが、私的な投稿にもかかわらずそのような表示をすることは事実に反するし、「従業員です」という表示は無駄に個人情報を外部に開示することとなり適切ではないと考える。
臭いものに蓋をする方針での立論・アドバイスは、考えることからの「逃げ」ではないだろうか。
（4） 【要件①b】事業者が第三者をして行わせる表示
運用基準では、このパターンの中でも更に、2つの類型に分けられるとされており、1つは事業者が明示的に第三者に表示を行わせる場合であり、もう1つは明示的ではないものの事業者と第三者との間に事業者が第三者の表示内容を決定できる程度の関係性があり、第三者の表示内容が第三者の自主的な意思による表示内容とは認められない場合である。
(ⅰ) 事業者が明示的に第三者に表示を行わせる場合の例
第三者のSNS上や口コミサイト上に、事業者の商品・サービスにかかる表示をさせる ⇨ 典型例
ブローカーや自己の商品購入者に依頼し、購入商品についてECサイトのレビューを通じて表示させる
アフィリエイトプログラムを用いてアフィリエイターに表示を委託する
他の事業者に依頼し、プラットフォーム上の口コミ投稿を利用して、自己の競合事業者の商品・サービスにつき、自己の商品・サービスと比較した低評価を表示させる
これらは、事業者が明示的に第三者をして表示を行わせている以上、通常、その表示内容の決定に事業者が関与している（あるいは事業者が決定している）といえるものであり、議論の余地はほぼない。
なお、アフィリエイターとの関係について、アフィリエイト業界（？）はどうやらアフィリエイターは自主的な意思により表示内容を決定しているとのことであり（パブコメNo.30）（表示内容の自主的な決定に関しては後述(ⅱ)）、事実認定上の議論はあり得るかもしれない。
アフィリエイト広告に関する規制については、「事業者が講ずべき景品類の提供及び表示の管理上の措置についての指針」を参照のこと。
(ⅱ) 事業者が第三者との関係性を利用して暗黙のうちに表示を行わせる場合の例
ここでの命題は、「事業者と第三者との間に事業者が第三者の表示内容を決定できる程度の関係性があり、客観的な状況に基づき、第三者の表示内容について、事業者と第三者との間に第三者の自主的な意思による表示内容とは認められない関係性がある場合」である（運用基準4頁）。
これも結局のところ、事業者が表示内容の決定に関与しているかどうかという大命題の判断根拠となるに過ぎない。（その大命題も、事業者の表示性という要件の判断根拠に過ぎないが）
この小命題は、2つの関係性に区分できるが、前半部分の「事業者と第三者との間に事業者が第三者の表示内容を決定できる程度の関係性」があることは、事業者が表示内容の決定に関与したことを推認させる事情であり、後半部分の「客観的な状況に基づき、第三者の表示内容について、事業者と第三者との間に第三者の自主的な意思による表示内容とは認められない関係性」があることは、その推認を打ち消さない事情である。
つまり、仮に事業者が第三者との関係で第三者の表示内容を決定できる程度の関係性（状態）があったとしても、あくまで一般的な「関係性」であり、個別具体的な場面（状況）ごとに、第三者が何らかの考慮により自主的な意思により表示を行うこともあるわけで、特段の事情がないことの判断も行うという、一般と具体、原則と例外あるいは推定と反証という構造になっている（パブコメNo.74参照）。
個人的には、後半部分は「〜認められない関係性」ではなく「〜認められない特段の事情」の方がいいと思うが。
※PCとあるのはパブコメの略
運用基準には前半部分の説明が特にないのに対し、後半部分の説明は例示もあり豊富ではあるが内容はもちろん記載の位置付けなども含め極めてわかりづらい。
後半部分は、次の2つの意味を持つため、おそらく運用基準は2つに分けて記載していると思われるが（上図の矢印が2本出ている点を参照）、表裏の関係でもあり考慮要素は同じにならざるを得ない以上、1箇所に考慮要素のみ記載すればよい。それを分けて記載している点や考慮要素が異なっている点がわかりづらいのである。
大命題である事業者が表示内容の決定に関与したことを否定する事情（運用基準5−7頁）
小命題である事業者と第三者との間に事業者が第三者の表示内容を決定できる程度の関係性があることの推認力を否定する事情（運用基準4−5頁）
この後半部分は、事業者自身が表示を行う【要件①a】では問題とならず、事業者以外の第三者（従業員、インフルエンサー、アフィリエイター、消費者等）が表示を行う【要件①b】でのみ問題となるのは容易にわかると思うが、その第三者が事業者の意思や意図とは無関係に、自主的な意思により表示内容を決定して表示を行ったのだとすれば、それは事業者の表示とはいえない、こういうロジックである。
本稿では、この後半部分を「打消事由」として扱い、運用基準4−7頁をまとめて考慮要素について説明する。
＜考慮要素＞
事業者と第三者との間の具体的なやり取りの態様や内容（例えば、メール、口頭、送付状等の内容）
事業者から第三者に対する表示内容に関する依頼や指示の有無
事業者が第三者の表示に対して提供される対価の内容
対価の主な提供理由（例えば、宣伝する目的であるかどうか）
事業者と第三者の関係性の状況（例えば、過去に事業者が第三者の表示に対して対価を提供していた関係性がある場合に、その関係性がどの程度続いていたのか、今後、第三者の表示に対して対価を提供する関係性がどの程度続くのか）
なお、打消事由不存在の具体例として、次のようなものが挙げられているが（運用基準4-5頁）、いまいち要領を得ない（理論的根拠がわからない）。
事業者が第三者に対してSNSを通じた表示を行うことを依頼しつつ（前半部分の関係性）、自らの商品又は役務について表示してもらうことを目的に、当該商品又は役務を無償で提供し、その提供を受けた当該第三者が当該事業者の方針や内容に沿った表示を行うなど（後半部分の関係性）、客観的な状況に基づき、当該表示内容が当該第三者の自主的な意思によるものとは認められない場合
事業者が第三者に対して自らの商品又は役務について表示することが、当該第三者に経済上の利益をもたらすことを言外から感じさせたり（例えば、事業者が第三者との取引には明示的に言及しないものの、当該第三者以外との取引の内容に言及することによって、遠回しに当該第三者に自らとの今後の取引の実現可能性を想起させること。）、言動から推認させたりする（例えば、事業者が第三者に対してSNSへの投稿を明示的に依頼しないものの、当該第三者が投稿すれば自らとの今後の取引の実現可能性に言及すること。）などの結果として、当該第三者が当該事業者の商品又は役務についての表示を行うなど、客観的な状況に基づき、当該表示内容が当該第三者の自主的な意思によるものとは認められない場合。
これだけの事由では表示内容が第三者の自主的な意思によらないとはいえないのではないか。
つまり、迎合パターンとでもいうのか（「提供を受けたことを隠して、良い感想を投稿したら次も商品をもらえるのではないか。」と考えて、暗黙の了解でPRと書かず、ステルスマーケティングを行ってしまうケースもある」〔ステマ報告書12頁〕）、表示を行うかどうかの動機の部分は確かに事業者に影響を受けているかもしれないが、表示内容については自主的な意思に基づき第三者が決定しているのではないだろうか。
それとも、ベイクルーズ事件基準③のように表示内容の決定を委ねたことになってしまうのだろうか。そうだとするとこの基準はあまりに広範にすぎるように思われる。
上記事由に加えて、相当な期間継続的にステマPR受発注の関係にあるような依存パターンもあるような場合には、表示内容の自主性が薄れてくるように思われるが、そうなるともはや境界線は曖昧である。（フリーランス新法との関係も問題となる）
（5） 【要件②】一般消費者が事業者の表示であることを判別することが困難であると認められること
この要件は、上記【要件①b】と比べると理解は容易である。
つまり、次のとおり、事業者の表示であることが一般消費者にとって明瞭かどうかにより判断することになる。
（ステマ規制は）事業者の表示であるにもかかわらず、第三者の表示であると一般消費者に誤認される場合を規制するものであることから、「一般消費者が当該表示であることを判別することが困難である」かどうかに当たっては、一般消費者にとって事業者の表示であることが明瞭となっているかどうか、逆にいえば、第三者の表示であると一般消費者に誤認されないかどうかを表示内容全体から判断する
«一般消費者にとって事業者の表示であることが明瞭ではない表示»
運用基準8頁は、この場合を次の2つに分けている。
事業者の表示であることが記載されていないもの
事業者の表示であることが不明瞭な方法で記載されているもの
1つ目の事業者の表示であることが記載されていないものは説明不要であろうから、以下は2つ目の不明瞭な方法で記載されていないものの説明を行う。
運用基準8−9頁は次のような例示をしている。基本的に、打ち消し表示の議論が概ね妥当しそうな感じである。
事業者の表示である旨について、部分的な表示しかしていない
文章の冒頭に「広告」と記載しているにもかかわらず、文中に「これは第三者として感想を記載しています。」と事業者の表示であるかどうかが分かりにくい表示
文章の冒頭に「これは第三者としての感想を記載しています。」と記載しているにもかかわらず、文中に「広告」と記載し、事業者の表示であるかどうかが分かりにくい表示
動画において事業者の表示である旨の表示を行う際に、一般消費者が認識できないほど短い時間において当該事業者の表示であることを示す（長時間の動画においては、例えば、冒頭以外（動画の中間、末尾）にのみ同表示をするなど、一般消費者が認識しにくい箇所のみに表示を含む）
一般消費者が事業者の表示であることを認識できない文言を使用
事業者の表示であることを一般消費者が視認しにくい表示の末尾の位置に表示
事業者の表示である旨を周囲の文字と比較して小さく表示した結果、一般消費者が認識しにくい表示
事業者の表示である旨を、文章で表示しているものの、一般消費者が認識しにくいような表示（例えば、長文による表示、周囲の文字の大きさよりも小さい表示、他の文字より薄い色を使用した結果、一般消費者が認識しにくい表示）
事業者の表示であることを他の情報に紛れ込ませる（例えば、SNSの投稿において、大量のハッシュタグを付した文章の記載の中に当該事業者の表示である旨の表示を埋もれさせる）
«一般消費者にとって事業者の表示であることが明瞭な表示»
以上のとおり、騙し討ちのような表示は不明瞭表示とされる可能性が高いため、「一般消費者にとって、表示内容全体から、事業者の表示であることが分かりやすい表示となっている必要がある」（運用基準9頁）。
また、社会通念上、事業者の表示であることが一般消費者にとって明らかといえる場合は、ステマ規制には抵触しない。
具体的には次のとおり（運用基準9-10頁）。
「広告」「宣伝」「プロモーション」「PR」といった文言による表示を行う
「A社から商品の提供を受けて投稿している」といったような文章による表示を行う
放送におけるCMのように広告と番組が切り離されている表示を行う
事業者の協力を得て制作される番組放送や映画等において当該事業者の名称等をエンドロール等を通じて表示を行う
新聞紙の広告欄のように「広告」等と記載されている表示を行う
商品又は役務の紹介自体が目的である雑誌その他の出版物における表示を行う
事業者自身のウェブサイト（例えば、特定の商品又は役務を特集するなど、期間 限定で一般消費者に表示されるウェブサイトも含む。）における表示を行う
事業者自身のSNSのアカウントを通じた表示を行う
社会的な立場・職業等（例えば、観光大使等）から、一般消費者にとって事業者の依頼を受けて当該事業者の表示を行うことが社会通念上明らかな者を通じて、当該事業者が表示を行う
（6） 違反の効果
ステマ規制は、景表法第5条第3号に基づく指定告示による規制であるため、仮にステマ規制に違反したとしても、同法第7条の措置命令の対象となるに過ぎない。同法第8条の課徴金納付命令や罰則の対象とはならない。
このような建付けであるし、インフルエンサーの投稿等を一々確認することは不可能であり、また、確認したところでそれがステマなのかインフルエンサーの自主的な意思によるものなのかはわからない以上、過剰に自主規制を行う必要はない。メリハリが大事である。
以上