ソフトウェア開発契約における著作権譲渡条項
ソフトウェア開発契約における著作権譲渡条項と例外
ソフトウェアの制作・開発を請け負って引き渡す契約において、成果物の知的財産に関する条項は基本的には「成果物に関する著作権（著作権法27条及び28条の権利を含む）は引き渡しと同時に発注者に移転し、以降受注者は成果物に対する著作者人格権を行使しない。」旨を規定する。
有体物であれば絶対的な支配権である所有権を規定することで専ら足りるところ、所有権が認められないソフトウェア成果物に（厳密な意味で著作権が生じるかは置いておいて）に関し発注者が自由に取り扱うことができる法的権利を確保するために重要な条項である。
しかしこの条項には、次の例外が設けられることがある。
①第三者に著作権が留保される著作物の著作権は移転しない。
②特約として受注者に留保される著作物の著作権は移転しない。
①は
(a)オープンソースソフトウェア（OSS）（最近はOSSは別個の条項を設けることもある）。
(b)パッケージソフトウェアベンダーとは別のシステム移行や統合開発を請け負うベンダー（いわゆるSier）が受注者である場合におけるパッケージソフト
を念頭におかれる。
共通するのは、第三者がライセンスするのみであって、ライセンス権原である著作権自体は譲渡されるものではないと説明される。
②は状況によるが、経産省モデル契約でいうとパッケージソフトウェアのカスタマイズにおいて、パッケージベンダーが他のユーザーにも流用して提供できるような汎用的なプログラムが対象になることが想定されている。
今回は①に着目して掘り下げる。
「第三者がライセンスする」の意味と根拠
「ライセンス」の意味は「ライセンサーがライセンシーに利用させる義務」「ライセンシーがライセンサーに提供を請求できる権利」という作為義務として用いられることがあるが、「権利者が自身の権利を行使しない（不作為）約束」ともいえる。
どちらで捉えても実務上の違いはさほどないが、両者の違いは根拠となる法律に起因すると説明できる。
「ライセンス契約」といった場合、その中身は「知的財産権に基づく許諾行為」と「民法等に基づく債権的行為」が複合している。
すなわち、著作物を複製するなどの利用行為の当否とその条件は著作権法に基づく許諾の規定であるが、その他の利用数量の報告、対価や損害賠償の定め方（著作権法に定めがないものや、それから外れる特約）は直接的には著作権法に規定されているものではなく、民法に基づく債権債務になる。
「民法等に基づく債権的行為」を強調すると前者が、「知的財産権に基づく許諾行為」を強調すると後者のような説明が導かれる。
ライセンスの方法
先の例に戻り、(a)はOSSは権利者が定める一定の条件に従うことを条件にライセンスされる。
(b)はパッケージソフトウェアベンダーとの契約によりライセンスされる。
(b)は開発契約とは別に権利者と直接契約する（直接ライセンス契約。受注者が発注者と権利者の契約を媒介する場合も含む）、あるいは開発契約の受注者と間接的に契約する（サブライセンス契約）する。
一方で(a)は契約行為は行われない。ではどうして発注者はOSSを利用することができる（OSS権利者から差し止め請求などを受けない）のか。
ここで、(a)と(b)はその法的意味が異なると説明しうる。
(a)は権利者の単独行為であるのに対し、(b)は合意に基づく契約行為である。
契約とは、法律上の効果を発生させる、相対する意思表示（申込と承諾）の合致によって成立する法律行為で、現在又は将来の給付の義務を負う相互の約束であって、法律によってその履行が保障されている ものである（民法 526 条以下参照。非典型の無名契約）。
ライセンスとは、無許諾ならば違法となる行為である著作権が及ぶ利用行為について、権利者が、許諾 に係る利用条件の範囲内で、著作権を行使しない意思を一方的に表示し、著作物の利用を許諾する法律行 為であり（著作権法 63 条参照）、単独行為で発効するが、契約によっても可能である。
単独行為とは行為者の一方的な意思表示であって、表示相手（特定・不特定、複数を問わない）の承諾を要せず効果をもたらす。
一方で契約行為は申込と承諾の合致に基づき成立するから、承諾がなければ効果をもたらさない。
OSSを利用させるには、「ソフトウェア使用許諾契約」を表示してそれを承諾しない限り利用できないとする、利用規約を要しておいて定型約款としてみなし合意をとる方法も可能であるが、契約によらない方法も可能であるということである。
ライセンスの対象行為
第三者の著作物のライセンス対象行為について、「ソフトウェアを使用する」という結果もそうだが、その過程となりうる「複製する行為」「改変する行為」「配布する行為」も細かく規定することが可能である（OSSライセンスはこれらを細かく規定している）。
著作権法における著作者の権利は以下のようになっている。
著作権法
（複製権）
第二十一条 著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。
（著作者の権利）
第十七条 著作者は、次条第一項、第十九条第一項及び第二十条第一項に規定する権利（以下「著作者人格権」という。）並びに第二十一条から第二十八条までに規定する権利（以下「著作権」という。）を享有する。
（著作物の利用の許諾）
第六十三条 著作権者は、他人に対し、その著作物の利用を許諾することができる。
２ 前項の許諾を得た者は、その許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において、その許諾に係る著作物を利用することができる。
３ 利用権（第一項の許諾に係る著作物を前項の規定により利用することができる権利をいう。次条において同じ。）は、著作権者の承諾を得ない限り、譲渡することができない。
ややこしいが、著作権法上は21条から28条までの権利を「著作権」としているが、一般的には「著作財産権」といい、著作者人格権を含めて「著作権」と表現することが多い。
ここで、「専有」と「享有」という２つの言葉が用いられている。
「専有」とは「許諾する排他的権利を有する」ことと同義であり、ここからこの権利が物権的な性質を有するとされている（加戸守行「著作権法逐条講義」）。
※”的な性質”であって、あくまでも物権ではない。
「享有」とは「帰属」を意味する。
また著作権法では「利用」と「使用」は使い分けられている（といわれる）。
「利用」とは著作権法に定める著作財産権（支分権）の対象となる行為であり、「使用」は著作物を享受する行為である。プログラムで言えば、コピー（インストール）は利用、プログラムを起動してその機能を用いた情報処理を行うことは使用にあたる。
上記のように、概ね著作権法の利用行為に沿ったライセンス対象行為が規定されるが、先に述べたように契約行為としてより細かい、あるいは追加的な条件を付けることが可能である。
ライセンスの対象ー「第三者の著作物」の分離性
(a)にしろ(b)にしろ、「ソフトウェア開発行為の成果物」と「第三者の著作物」の関係性について、あるプログラム著作物（原著作物）をもとに改変を行う行為は著作権法上は「翻案」に該当しうる。改変によって創作されたプログラムは「二次的著作物」に該当し、原著作物とは別個の著作物となる。
ここで、ソフトウェア開発行為の「成果物全体」が「原著作物の二次的著作物」となるか否かは、「原著作物とその改変といえる部分」と「原著作物と全く新規に創作したといえる部分」を区別するという困難が伴う。
この問題について、上記Ｑ＆Ａでは、ＧＰＬプログラムにおける（Modifiedの解釈からくる）伝搬性（GPLによるソースコードの開示が求められる対象になること）判断基準の文脈で、GPLプログラムと結合または連係動作させる場合の自社開発プログラムへのGPL適用が必要となるかどうかの解釈の１要素としてあげている「相互依存性」の中において、最一小判平成 13 年 10 月 25 日判例時報 1767 号 115 頁〔キャンディキャンディ事件〕を参照し、「外観上一個の著作物で、２つのプログラムが一体不可分の有機的関係を持って結合した形態で、表現を分離抽出して論じられないもの（個別に利用することができないプログラム）は、全体として一個の著作物であると判断され、原著作物（GPL プログラムの著作権）と結合した自社開発プログラム全体が二次的著作物となる可能性があ 」ると指摘している。
※ただし個人的には、当該事件は言語の著作物である原作を原著作物とする漫画を二次的著作物とするかを判断したものであるので、プログラム著作物にまで適用しうるかには疑問がある。
Q&Aで示されているGPLにおける伝搬性判断基準は著作権法の解釈ではなく、またあくまでも１つの解釈基準にすぎないが、プログラム著作物における二次的著作物の範囲を画する解釈について参考になる。
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