新スラ日記　Day　296

296って、一見すると平方数！？とも思えるけど、196+100という二つの平方数の和で平方数ではないんだよなあ。勿論あれだ。3:4:5とか5:12:13みたいなのは除くよ。あれは特殊なんだから。

さて、さっきまで事例研究憲法を解いていた。

これ。憲法で色々無双したくてAmazonで買ってきた参考書と言うか演習本。今日は第２問解いてきた。今回も私人間効力の話だった。

私人間効力では、大抵「私的団体」vs私的個人というのが問題となる構図なんだけれど、その団体が「強制加入団体」か否か、というのが『Critical』と言えるくらい重要なものだということを味わった。

いや、強制加入団体というのは覚えてたよ。そりゃ。でも、そこに意味を持たせることができてなかった。今日ようやく意味を持たせることができた。

本問は「思想良心の自由」が制約されていた、という事例。

私人間効力では、学説上では間接適用説の規範を使ってる人が多分司法試験受験界では一般的だろうけど、判例はそうは言ってない。社会的に相当とされる範囲を超えてるかどうか、みたいな表現。まぁこれについては、俺が前に記事書いてるからそっちで見てくれ。

んで、そのあてはめ、つまりは『制約によって得られる利益』と『制約により被る不利益』を比較衡量するのだけれど、制約による不利益のところで、規制態様が弱いという理由を、「命令を課してるけど、司法書士としての活動自体は不可能となるわけではない」みたいなもの持ってくると思うけど、それだけだと不十分で(こうしてみると憲法の論文ってしっかりと書ききるのってかなり難しいなと感じるこの頃)。なんでかって言うと「止めたきゃやめればいいじゃん」というツッコみが強制加入団体の場合は効かない

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何らかの義務が会員に課せられたけど、その義務に反した⇒活動自体が不可能(or著しく困難)となってしまう、という状況になったとき、それはつまり「お前、自分の思想良心を潰してその義務を守って活動という利益を取るか、思想良心を守って自分が活動できなくなるのどっちがいいんだ？ほかに選択肢なんかお前にあると思うなよ？」(かなりワルな人の言い方になってるけど、あえての誇張的表現で)という二者択一を迫られてしまうことに他ならない。

そうだとすると、当該事案でその二者択一を迫られてしまうのかどうかを検討しないといけない。んで、その危険がないなら、(つまり、特別会費を納めなかったら、司法書士としての活動自体が不可能or著しく困難となってしまうような虞が法律上or事実上あるってわけではないよ、と言える場合)制約がさほど強くないよね、ということになる。てかこれが強制加入団体における規制態様の強弱の認定で一番重要なところなんじゃないか？会費の割合とかもそうだけど、思想良心とダイレクトにかかわってきて、インパクトもデカそうなのそこだろうから。

あとはあれだな。規範で比較衡量をするに当たっては利益と不利益のところ考えないといけないけど、具体的にはどういうことやってんのか少しは掴めた気がする。今思うとあたりまえといえば当たり前なんだけどさ。

①利益について

これは、目的手段審査基準でいうところの

目的の重要性(+前提として目的の範囲内かどうか)

手段の必要性

手段の適合性

の３つだろうと分析。目的が何故重要と言えるのか、及び手段の必要性については背景事情からがっつりと認定する必要がある。ただ、事案によっては解答者自身の行間埋め的作業が要求される(例えば司法書士会が災害地域に支援金を出すとする⇒なぜそれが重要としたのか？は司法書士会間の協力が無いと処理できない事案もあるため、円滑な業務執行のためには司法書士会間の相互協力は必要である【⁂これが行間埋めと言ったところかな？】。そして、被災した地域に属する司法書士会は業務執行自体が不可能な状況にあった。そうだとすれば、かかる書士会との協力が必要とされる事案の円滑な処理につき支障が存在していたと言える。そうだとすれば、かかる支障の除去のために支援を行うことは自身の書士会の業務の執行態様の「改善」に直接的に資すると言える。さらに、かかる援助行為は、司法書士会間の相互扶助というものであり、かかる相互扶助たる志向を国民が感受することで国民の当該司法書士会に対する社会的信頼を確保することができ、品位向上に資すると言える。故に本件支援はY会の目的に資するといえるため、Y会の目的の範囲内であり、かつ重要な目的である。みたいな感じかな)ため結構厄介だなぁと感じるところの一つ。

目的については当該制約により保護しようとする利益の性質とか、目的との関連性とかから論じる(優秀答案見たら、根幹をなすもの、とか書いてあった。となると、密接な、とかといった、本来の目的との関連性とかも大事な目安になってきそう？)のだろうか。

②制約による不利益について

これは

規制態様

手段の相当性

から論じるといったところだろうか。規制態様が間接的なものである、とか二者択一とかいった感じ(←二者択一は強制加入団体であるかどうかがマジで大事になってくる。上記の通りっぽいか)。相当性は「過度ではないか」という認定が重要になるのかもしれない。例えば、ハエが出てきたら、どうしますか、ってなったときに、ハエKillジェットを噴射するか、家ごと燃やすか、というイメージだろうか(このたとえはネットで憲法の答案の書き方調べてたら出てきたので面白かったし、イメージとして掴みやすかったから使わせてもらった。ナイス辰巳さん)

こんな感じだろうか。人権制約の正当化はほぼほぼ中間審査基準一本で攻められることが多いという偏見だから、比較衡量は書きなれてる人少ないだろと思うので、しっかり書けるようになって差をつけたいな。