新スラ日記 Day 330
皆さん、お久しぶりでゴザイマス～！今日はH29の予備刑法を解いたのだけれど、いくつか模範・参考解答と自分の答案を比較して気を付けたいこととか新発見があったので記録したいなと思って日記を書いている！
前振り
①最近のお噺
最近、私運転免許証の更新に行ってきました。今月上旬に期限が切れてしまうので、更新に行ってました。行った場所は活動拠点がバレる可能性があるので言いません(メタいなｗ)。
そこで久しぶりにカレーを食べました。旨かったよ。でも自分で作ってるカレーが一番舌が慣れたってもんで、こいつには及ばなかったかなぁ。慣れって良くも悪くも恐ろしいね。なんて思ったり。
にしても今日めちゃくちゃ寒いんですけどｗｗなんなんこれやばすぎやて。大学は23区外なんで寒いんだけれど、まぁすごかったねぇ。ヒートテックとダブルタイツ戦法を執行してなんとかってかんじ。おまけに帰りは寒すぎて手袋使ったよ。いやぁきっつかったねぇ。こっからこんな感じの気温が続くみたいだから皆さんも体調の方はお気をつけて…
②本日の曲・動画紹介
まずは本日の曲紹介！
騒音のない世界さんの今年最後の新曲:月面の鯨
騒音のない世界さんの音楽の中でもトップレベルで好感度が高い曲ですｗ初めて聞いた瞬間ビビッてきたもんｗｗ自作論証とか作るときには大抵これをＢＧＭとして使っている。
さて、BGMといえばこちら！
明日は大神ミオの4周年記念ライブがあるみたいです！
え？なんでBGMと大神ミオって？
そりゃ、本人がなんかしらの機会があったときに
Big God Mio って使ってるからだよ。俺も最初は「なんでBGM？音楽となんか関係あったっけ？ミオしゃってドラマとかのBGMマニアだったっけ？」なんてこと考えてたんだけど、こういうことと気付いたときにはファーーーーーーっ！ってなってましたｗｗ
まぁ、良かったら見てくれや。アーカイブも残るだろうからさ。
さて、前置きはここらへんで終っておこうか。
本題～H29予備刑法振り返り～
最近は、論点だけ覚えていたのでは合格はムリ、考慮要素や要件該当の判別式も正確に理解暗記した者こそが生き残るのだろうと思っていて、つまりは予備試験も司法試験も事案から問題文を引用して当てはめるというのではなく、持ち前の圧倒的な知識を生かせることが最低限の合格要件で、アドリブ型についてはその知識を生かしつつ背景的相反観念の調整を意識した論述をするということが本質なのかな、なんて思っていて。つまりは暗記85％と研究15％がすべてだろうと結論付けている。そのため、研究と暗記のための道具として演習と言う制度を利用していくに過ぎない(演習をすれば受かる、書けば受かるという下手な鉄砲も数撃ちゃ当たるなんていうのはまぐれ理論と切り捨てる)と。
そんなわけで自作論証(要件A、判別式F、Fの構成要素E、Eに該当する具体的事実P・Q・R:これは過去問とか基礎問題集から引っ張ってきてある程度パターン化)を作成しているんだけれど(憲法・刑法・会社法、刑訴は捜査の端緒と捜査だけ)、共同正犯以外は総論はほぼ全部まとめ終ったので、ひとまず過去問やってみるか！と共同正犯が絡んでなさそうで最近やってないやつ選んでみたのがH29だった、というわけ
①不能犯の実行行為性
これについては、基礎事情として持ってきたものはこんな感じ
α:Vに特殊な疾患(本件疾患)があったことを甲は知ってた
β:Vは気に入ったワインは一瓶を数時間で飲み干すことを甲は知っていた
γ:劇物Xはワインの風味に変化を生じさせない
の３つ。模範解答にはγが無かったため、これを持ってこれたのは結構デカいのではないかと思ってはいる。そして、γから、「てことはVが飲むのを中断したり、そもそも飲まなかったりと、飲酒に対する支障は存在しないっぽいな」と導出出来たも俺にしてはなかなかやるじゃんと思えた箇所ではある。ただ、反省点は、あろうことかγと導出内容をまとめて基礎事情としてしまった書き方をしてしまったこと。導出内容は結果発生の危険があったと言えるかどうかの判断に使うべきだったのに。
だから、正解は次のようになるはず。
～正解～
本件ではVには特殊な心臓疾患(以下「本件疾患」)を有していたが、これは通常の診察では判明しないものだった。そのため、一般人は本件疾患を認識しえなかった。しかし本件疾患を甲は知っていたのだからこれは基礎事情となる。またVは好みのワインならば数時間で1瓶すべて飲み切ることを一般人は認識しえずとも甲は知っていたのだから、これも基礎事情となる。さらにXはワインの風味に変化を生じさせないものでこれも基礎事情となる。⇔E
そうだとすれば、飲酒をしないあるいは中止するといった飲酒への支障事由はないのだから本件ワインをVに送ればVはXの混入に気付かず、本件ワインを数時間で飲み切る蓋然性が高かったと言える。⇔F
そのため、X8㎖を摂取することで本件疾患と相まってVが死亡する危険があったと言える⇔A
ってすべきだったなぁ。
②間接正犯の実行行為性と実行着手
実行行為性については、構成要件的結果惹起の危険があるか、というのは実行行為性の定義と被っちゃうし、間接正犯特有と言うわけでもないから要件として列挙しなくてもいいみたいだが、まぁこう覚えてしまった(身体で)ので、まぁ書こうかな。どのみち構成要件的結果惹起の危険があることの認定はすべきだということもアドバイスでいただいたので、なら要件に掲げておいたほうが俺が忘れないからなおのこと好都合ってもんでしょうよ。
実行着手は、間接正犯一般のときには被利用者基準説なんだけど、H29は離隔犯という間接正犯の中でも特殊性のある犯罪形態だったから、これは到達時説に即すべきだったが到達時説をものの見事に忘れているという論外かましてしまった。自作論証に追加しておかないといけないな。
➂乙に劇物Y注射と間接正犯
これこそ間接正犯の典型類型で被利用者基準説が使えるのだけれど、やはりメイン寄りな論点ということもあって、三段論法なるものを崩さないようにしたかった。規範→あてはめ→結論だとスペース食ってしまうけど、あてはめ→規範該当性〇→結論、では書きにくさを直感的に感じているので前者で書くべきだったね…勿体ないことした。
また、因果関係については①と同じようなことをここでもやっていた。つまり、事実たる基礎事情と判別式該当性をまとめてしまっていたかんじ。危険性があった、というのまで基礎事情にいれるのは確かにおかしくて、評価ですわな。
※最近思ったのが、論文試験で文章が長いとあまりよくない、といわれるのは、事実引用と当てはめを区別しにくいというのが最大の原因なのではないかというはなし。どこからが評価なのかが分かりにくいと評価と事実の区別がそもそもわかってんのかどうか怪しいと思われてしまうからなのだろう(これが「読みにくい」の真相なのかもしれない)
事実だけ書いたら評価書いて、また次の事実書いて、次に評価
or
基礎事情を全部まとめて引っ張り出す(括りだし方式)。その後一つひとつの事実に対して評価をそこでガッツリ書く
というのを、パターン化しておいた方が良いのかもしれないね。
④一方的利用支配関係について
これは間接正犯の実行行為性の要件なんだけど、これの判別式は
・意思の制圧の有無
・規範的障害の有無
だと思ってたんだが、『被利用者と利用者の関係性』というのも考慮できるというのを頂いた。というのも、恩義を感じていた旨の事実は使ってなかったのが俺の答案、模範参考解答では使っていたので、これはどういう判別式？と思って聴いてみたらそういうことだった。たしかに意思制圧についても被利用者と利用者との関係性を見ないと始まらないから当たり前なのだけれど何故か気付けなかった。馬鹿か俺は。これも論証ノートに追加ですねはい。
⑤乙の業務上過失致傷と因果関係
乙が注射したことでVが死亡した、というのについては本件疾患も影響していることからXの間接正犯のところで因果関係の論点として問題となっていた。そしてここでもそれが問題となるから、因果関係について少し厚く認定しないといけなかった。たしかに
・甲の間接正犯
・乙の業務上過失致傷
は同じ行為:注射を問題としているのだから源泉は同じなわけで。そうだとすると、介在事情が源泉に絡んでるなら後者についても意識しないわけにはいかないなと。介在事情が絡んでいるときには、かならず認定を厚くするような意識をしておこう。会社法においてもH27予備商法みたいに第三者が絡んでいるときには、問題意識を向けていたのが模範参考答案だったし。これは因果関係を考えるうえで科目を問わずに妥当しそうな視点だから身体にしっかり染み込ませておきたいね。
こんなところかな。超メインの論点は最低限触れて、当てはめもしたけど、こういう少し細かいところへの意識が足りないなぁと思った。
規範と当てはめの分離、当てはめでの事実引用と評価の分離。これは一朝一夕で出来るものじゃないし、演習なしには身に付かんものだから、しっかり基礎演習とかもつみながら体で覚えてしまうことが一番合理的だろう。
ざっとB~Cといったところかな。ちなみに、RTAして、構成に約15分程度、枚数はざっと3.7枚で合計75分。今までは90分とか平気でかかってたけど、判別式化する実験を試みてからは、だいぶ早くなった気がする。まぁ4周くらいしてたからもしかしたら潜在的に覚えてしまっていたというのもあるかもしれないが。
明日はR2の憲法について書いてくよ！
ほいではお休みなさい！
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