新スラ日記　Day 323～判例分析記録day 1～

お久しぶりです

皆さんめっちゃくちゃお久しぶりでゴザイマス。湯川戦兎だったり両面サイタマだったりあずちゃんねるだったりASだったりCHANNEL-ASだったりと名称の定まらない正体不明未確認Xでございます(今思いついたｗ)。
今回からまた新スラ日記を書いていこうと思うのだけれど、内容としては最高裁判例100選の分析・考察を自分なりにやった、というものがメインになっていくと思いますので先にその旨告知しておこうと思います。
と言いますのは、単刀直入に言うと、今年の予備試験の論文、高確率で不合格だろうと思っています。一種の確信です。試験関係で予感が外れたことは無いので不合格だというのはほぼ間違いないでしょう。逆に受かっていたら「意味が分からない！！！！」とサワヤンゲームズの代表サワのように発狂してると思います(いろいろな意味で)。
そして、今年の問題を振り返ってみると、憲法・刑事訴訟法が特に判例に対する理解を問いているなぁ、と思える問題ばかり。憲法なんか露骨に通常の違憲審査基準を使った方法への対策をしてきたと思われる奴でした。28条の審査。実務でも判例でも全農林判決が使われてるけれど、大抵の人は東京都教組判決とか逓なんちゃら事件とかを使ったと思うけど、そうは言っても判例変更されているため、そっちの事件でいくなら批判入れとかないとまずい気もしてる。いずれにしても、判例(こっから先は、俺が判例と言う言葉を抹殺したいレベルで判例と言う単語に憎悪と殺意を抱いているので最高裁思考回路、とさせてもらうわ)百選を読んで自分で分析とかするというのをやっていなかったので、これはやっておかないと当てはめで決められない、と思ったから百選基本７科目と選択科目併せて全部買いました。んで、この記事書く前から百選分析を始めていたのだけれど、今日から、当日分析した内容や自己の思考過程、最高裁思考回路の解析を記録していこうと思う。勿論教授やスクエアにも質問していく予定(ただ、回答は後日になることが多いため、回答内容はこの日記では書かない。)
本日の曲なんだけど、相も変わらず旅立ちの風にさせてもらいます。やっぱ好きなんだよなぁこの曲

①刑事訴訟法編

今回は逮捕勾留をやってきた。と言っても基本判例だけで、別件逮捕・余罪取調べや一罪一逮捕一勾留とかはやや応用めだと自分の中で区分してるからそれは明日片付ける予定。
今回やったのは、取調べの判断枠組みと規範と当てはめの関係性、現行犯逮捕と準現行犯逮捕のところ。

まず、取調べのところだが、任意取調べにつき最高裁が考えている枠組みは
Step1:強制処分該当性
Step2:任意処分としての相当性(許容性)
の２つというのは問題ない。というかほぼ全受験生・法学徒が把握している事項であろう。問題なのは、任意処分として相当性の規範は立てられているとしても、どうその規範を当てはめで使っていくか。つまり当てはめの仕方をしっかりと把握している人はそう多くはなさそうだと思っている。
問題となった最高裁思考回路百選の事案では、
宿泊を伴う任意取調べ
&
徹夜でぶっ通し取調べしまくってた
の２つで、どちらも被疑者に対する心身上の負荷が大きいというのが特徴として挙げられる。その場合、特段の事情がない限り容易に適法にはしない、というのが最高裁の思考のようだ。刑事訴訟法では、偶然にも大学の法学特講で判例講座刑事訴訟法という基本書を買っていて(というか講義で必要だった)、それを参考にしていた。
判断要素としては次の3つらしい
・事案の性質(保護法益、罪名、被害者情報等)
・被疑者の態度(A:取調べ拒絶の明示的意思、B:積極的な取り調べ願望の意思)
・取調べの必要性・方法(任意取調べたる形式の必要性、当該方法の必要性、方法による被疑者への負荷の性質・程度)
んで、もし、当該方法による被疑者への心身上の負荷が大きいと評価できる場合には当該方法の必要性については特段の事情が重視されていく(つまり、慎重・厳格な判断をしていくということなのだろう)。その際に使われる考慮要素というのが、嫌疑の程度と事案の性質であり、相当性についても見るけれどそこでは被疑者の態度が考慮されていくというのが枠組みということなのだと思われる。
どちらの事案でも、先に負荷が大きいと述べて、そのうえで必要性について審査していっているスタイルだったので、本番でもそのスタイルで行こうかと思っている。その前に、任意同行後の任意取調べの場合には任意同行が実質的逮捕にならないか、という前提的問題意識が存在するため、怪しい事情があったらしっかり検討しないとまずいのだが。
やってることは結局のところ、事案の性質等から照らして、取調べによる利益と不利益を比較衡量しているようなものなのかもしれない。
偶にTwitterを見ていると予備試験で憲法は要らないとか言ってる人がいるけれど、憲法上でよく使われる比較衡量という手段は他の法律上でもしばしば採用されるものなので、しっかり理解しておかないと実務出た場合藪法曹と言われることになりそう。
そうそう。予備試験界隈では受かることが重要だ、とよく言われるけれど、最近ではたとえ法曹になったところで食ってけない人たちが多いらしい。それはとりあえず法曹を増やしていこうとして、毎年合格者出してるけど、その合格者のレベルが年月経過とともに低下しまくってるせいで受かっても自分に依頼が来ないから食ってけないってことになってるんだと思う。そりゃ依頼者からすれば腕が立つ弁護士さんに弁護してもらいたいって思うのが通常だし。頼んでみたけど「なんか不安だなぁ」なんて思われたら客はその弁護士避けるでしょうよ。腕が立つか立たないかって結局法律への理解の深さ・造詣の深さ、正確性に由来してくるのだから、とりあえず受かっただけでは将来の安全性は無いに等しいのだろう。となったら受かってりゃいいってもんじゃないんろうなって、最近は思うようになってる。法曹だって、一つのビジネスなんだから。食ってけなくなって、やめざるを得ませんでした、じゃ今までの苦労が水の泡みたいなもんで話にならんじゃろ。

②現行犯逮捕・準現行犯逮捕のところ
212条1・2項の問題意識。現行犯逮捕については予備試験の過去問でも出ていたし、あまり問題ではないと思われるが、忘却防止も兼ねて一応書いておく。
規範としては、
無令状逮捕が現行犯逮捕ではOKな根拠is 逮捕者にとって犯罪事実と犯人性が明確ゆえに誤認の虞が小さい+その場の逮捕の必要性が高い(後半は無くてもOKかも)
⇒客観外部的事情より犯人性が明白であることが必要
として、
供述や時間的場所的接着性はかかる明白性の担保的要素(意味づけ的要素)であり補助的に考慮されるに過ぎない。
というかんじで展開すればOK

準現行犯についてはR3予備でも出題されてるけどまともにできなかったので、今回ここで完璧にして終わらせておこうと思う。百選解説に書かれていたのだけれど、
Step1:212条2項各号該当性の認定
Step2:「罪を…明確」のところ(条文の文言間違ってたらごめん)の認定
の２段階で行われる
んで、明確性についてはA:時間場所的近接性B:明確性の２つから構成されるみたいなのだけれど、時間場所的接着性も畢竟明確性の判断の一要素でしかないから、結局のところ、各号該当と時間場所的接着性の２つを併せることで罪を犯したことが明白であるかどうかを認定していくことになる。
理由としては準現行犯逮捕が無令状で行える根拠(つまりは現行犯逮捕が無令状でOKな理由)に依拠することになると思っている。

②刑法編

やっと刑法が書けるｗ目がしょぼしょぼしてきたｗ
刑法は判旨を見た感じでは危険の現実化説、とか明記しているような印象は受けなかぅったから、解説を読みつつ、その内容の把握に努めつつ、その説に立って規範を立てて(大抵スクエアで学んだ内容と同じ)、自分なりに当てはめをしてみて、実践積んでみるというのが手っ取り早そう。ただ、あくまで総論で各論ではどうなるかは分らないけれど。いずれにせよ、最高裁思考回路100選の事案をベースに自分で当てはめしてみるのは演習にもなるからよさげに感じてる。これは明日やってみる。とりあえず基礎知識確認をやっていたのが今日の刑法です。

➂あとがき

こんなところかなぁ。明日も思考分析がんばろっと。今やれることをやるしかない。あれこれ感情動かしても課題はそこに存続するのだから。何で出来ないんだとか嘆く暇あるならやることやれってはなしよな…
ま、予備試験と言う名の冒険の旅路はそう楽じゃない。高い崖をその身一つかつ命綱無しで登っていくようなもんだ。やり始めたらもう後には戻れないし、俺は戻るつもりはない。最強の実務家目指して上り続けないと。

さて。話は変わるけど、俺の携帯がついにスマホになりました！今までガラホだったんだけど、Xperiaになりましたー！最新型Xperia Ace Ⅲだったかな。本体は１円キャンペーンやってたのでクソラッキーｗｗ
これでInstagramの投稿もLINE投稿もやりやすくなった。スタプラもか。
しかもまぁ便利だし使い勝手がいい事よｗｗ大事にしていきたいわね。
さて。こんなところで今日の日記は終わろうかな！
ほいでは皆さん又明日！お休み！