平成26年度予備試験論文試験憲法自己添削等

めちゃくちゃ久しぶりに予備試験論文試験を解いた記録を付けました。長らくお待たせして申し訳ございません。それでは書いていこうと思います。

今回は職業選択の自由をメインに論じさせる問題でした。実を言うと、職業選択の自由については規制目的二分論というのがよくつかわれてたと思います。実際僕も最初それで覚えてました。ただ、大学講義で「規制目的二分論は最初から判例は使ってなくて、目的手段審査を実質的に審査していた、ということですので誤解しないでください」と憲法教授が言っていて、その解説も結構やっていたので、「へぇ.........マジか」と思って聴いてました。その後で初回の段階でこの問題解いたので結構自信ありました。原告:消極目的、被告反論:積極目的、私見:目的手段審査、のスタイルで行こうと決めていたので結構自信あります(o^―^o)ﾆｺ

質問もしてみたら、「かなり説得力ある展開となっていていいと思う」との返答でした。めちゃくちゃ嬉しかったぁ！以下、展開を書いていこうかな。

①原告主張

職業選択の自由のところ。商店会に加入されず、かつ会費を払わない自由を侵害していて、これが22条1項の営業の自由に反し違憲、というかんじ。ただ、営業の自由が保障される理由は「狭義職業選択の自由を認めた趣旨が没却される」というかんじかなぁ。テキスト解答は先に狭義職業選択の自由の保障趣旨を書いてたけど、俺はそこは重要な権利であるところで書いてきた。んで、制限があることを書いて、営業停止命令が下されるので制限態様強いよ、くらい。ただ、反省点として、営業の自由への制約態様が強いこととしても、営業停止命令は書いとくべきだったなぁ、と思うところ。あとは、50倍にもなる会費や営業停止命令での大幅な利益低下で、狭義の方にも制約ある、とか言うのは一応書いた。書けるなら書いときたかったし。本件では微妙かもしれないけど、原告の主張だから書いてもいいかなぁというのが感覚的意見。あとは、結社の自由かなぁ。まぁこれは結社の定義書いて当てはまるくらいでいいだろう（勿論、厳格な基準にすることの流れもちゃんと書かないといけないけど、22条1項の時ほどがちらんでいいんじゃないか…(-_-;)ガチだったらやばいけど）。あ、そう言えば商店会の活性化の目的のところも触れないといけないのに触れてなかったのはダメですね、そこが一番の反省点。

②被告の反論

まぁこれは積極目的だから緩くいこうぜ、というかんじで、薬事法違憲判決ともう一個ある有名判例（名前覚えてねぇわ(-_-;)）の規範使って終わらせました。あとは、結社の自由のところは経済的自由に関しては22条1項で論ずるべきだ、として終了。

③私見

①と②でだいたい基盤は完成してるので、あとは目的手段審査で①目的が重要で②手段に実質的関連性あり、で攻めた。一番「うーん」と思っているところは防犯目的、という消極目的が重要かどうかというもの。確かに第一的には警察担当なので、重要ではないということもできそうだが、そこで重要ではないとしてしまっては「なんか印象とかバランスが良くない気がするなあ」と思ったので、重要である、との方向にもっていきたかった。んで、「商店会の防犯活動が地域の治安維持に資してきたことは否定できないので、重要」と少し（どころかだいぶ？）苦しいけれども重要方向へ持って行った。あともう一つ。営業停止命令存在及び期間の合憲性は触れておきたかった。設問1では触れなくていい、と言ってるけど、設問2ではそうじゃないので、触れておく必要がありそうだ。これは完全にやらかした点。

そのくらいかなぁ。まぁめちゃくちゃ厳しめに見てもC＋は取れるんじゃないかと信じたい（甘めにみてDですとかになったらだいぶメンタルにきそう(-_-;)）。個人的には結構いい手応えでした。こんな感じで憲法が毎回書ければ安心なんだけどなぁ。内容ごとによって精度にバラつき有るんですよね。特に財産権が一番苦手（人権の中では）。でもそれ予備試験の過去問でも出てるから落とせないんだよなぁ。(´Д｀)ﾊｧ…困ったもんだ。

大学憲法で得た知識とスクエアから学んだ基盤・テクニックを両輪稼働して書けるようになった、と感じることが常になったら、憲法は恐らくムテキの領域へ入ったと信じたい。その領域にたどり着けるようにこれからも頑張りますか！