労働者派遣と在籍型出向について

前回は請負と労働者派遣の違いについて考えてみましたが、今回は、労働者派遣と在籍型出向の差異を考えてみます。

労働者派遣とは、「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする。」（労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律、第2条1項）とされ、これにより労働者派遣からは、在籍型出向が除外されると解します。

在籍型出向は、出向元事業主と何等かの関係を保ちながら、出向先事業主との間において新たな雇用契約に基づき相当期間継続的に勤務する形態となり、この判断は、出向、派遣の名称によることなく、出向先と労働者との間の実態に即して判断することになります。

なお、二重の雇用契約関係を生じさせるような形態のものであっても、それが短期間の場合には、一般的には在籍型出向と呼ばれておりませんが、法律の適用関係は在籍型出向と異なるものではないと考えられます。

他方で、在籍型出向の形態は、労働者供給に該当するため、その出向が「業として行われる」場合は職業安定法第44条により禁止されます。ここで①労働者を離職させることなく、関係会社において雇用機会を確保する、②経営指導、技術指導の実施、➂職業能力開発の一環として行う、④企業グループ内の人事交流の一環として行う、等の目的を有する場合は、社会通念上、業として行われていると判断しえるものは少ないと考えられます。

つまり、

労働者派遣とは、「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させること」となり、その例外として、在籍型出向という形式がある

という理解をしておくと、概ね正しい理解となります。

注意しておきたいことは、在籍型出向が労働者派遣にならないからといって、在籍型出向させた労働者を出向先から他社へ派遣することは、実態として二重派遣とみなされる可能性が非常に高いため、行うべきではないという点です。