平成30年予備試験論文式試験行政法答案

第１、設問１
１、Xは以下のように主張して本件勧告、本件公表が「処分」(行政事件訴訟法3条2項)に当たる旨主張すべきである。
(１)「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定する事が法律上認められるものを指す。
　そこで、「処分」に当たるといえるためには、①公権力性、②直接具体的法効果性が認められる必要がある。
(２)本件勧告、本件公表いずれもY県という公共団体が一方的になすもので、公権力性を有する(①充足)。
(３)ここで、Y県から、本件勧告、本件公表はいずれもそれによって直ちに国民の権利義務を形成したりするものではなく、直接具体的法効果性を欠くため、「処分」には当たらない旨反論すると考えられる。かかるY県の反論は妥当か。
ア、たしかにある事実を相手方に伝えるにすぎない勧告や、事実を公に周知するにすぎない公表は、原則として直接具体的法効果性を否定されると考え、ひいては「処分」に当たらないと考えられる。
　しかし、当該勧告、公表の制度設計や不利益、効果、原告の実質的、実効的権利救済の見地から例外的に「処分」に当たると考えるべき場合もある。
イ、たしかに本件勧告、公表共に罰金等の刑罰を科したりするものではないし、条例25条に該当するという事実を相手方に伝えたり、周知したりするにすぎないもので、「処分」には当たらないとも思える。
　しかし、条例25条の「不適切な取引行為」をしているとして同50条にて公表されると社会的な信用が失われ、取引が困難になる等大きな不利益が生じると考えられる。そしてこの公表は、「事業者が第48条の規定による勧告に従わないとき」になされるとされていて、このような社会的信用喪失という罰を想定した実質的には懲罰としての公表であるといえる。
　このことは、条例48条の勧告がなされる前に同49条により意見陳述の機会が付与されていることから、上述のような不利益をもって相手方に作為不作為を強制することを想定しているといえることからも認められる。
　したがって本件公表はそれにより上述のような不利益をもたらし、直接具体的法効果性を有する(②充足)ものと扱うべきである。
　また、本件勧告についても、上述のような制度設計、本件公表の性質からして、本件勧告の後には「処分」たる本件公表がなされるという地位に立たせるものといえる。よって本件勧告も直接具体的法効果性を有する(②充足)と考える。
ウ、そのため上述のY県の反論は失当である。
２、以上より、本件勧告、本件公表は「処分」に当たる。
第２、設問２
１、Xは以下のように主張して本件勧告が違法であると主張すべきである。
(１)まずXとしては、本件勧告が十分な検討をなされずにされたものとして違法であると主張する。
　この主張についてY県としては、本件勧告は裁量処分であり、適法であると反論すると考えられる。
(２)ア、たしかに本件勧告は条例48条によるものであるところ、その要件として「消費者…おそれがあると認める」というものである。この文言それ自体抽象的であるし、その趣旨は、取引というのは多種多様で一律に規制をするのは妥当でなく、知事に個別具体的に柔軟な対応をさせるべきであるという点にあると考えられる。
　そのため本件勧告にあたっては要件裁量が認められる。
　また、「当該違反の是正」の方法も「指導」と「勧告」があり、抽象的で上述のように知事の対応を柔軟にするもので、効果裁量もある。
イ、もっとも、裁量処分についても、「裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった」ら、違法となる(行政事件訴訟法30条)。
　その裁量の逸脱濫用の有無は、当該処分が客観的に合理的な理由を欠き社会通念上著しく妥当性を欠くかどうかで判断する。
ウ(ア)本件でXは意見陳述の機会を付与され、①Xの従業員の勧誘が不適正なものではなかった、②その勧誘が不適正でも、それは一部の従業員にすぎない、③すでに指導教育をしていると主張した。それにも関わらず知事は本件勧告をしているが、これは①～③のXの主張を不当に軽視してなされたもので、考慮不尽がある。
　そのため本件勧告は客観的に合理的な理由を欠く。
(イ)また、勧告は意見陳述機会があり、その後に公表があることから、条例48条の「指導」よりも重いものといえるところ、上述のXの②の主張のようにXが改善措置をしていることからして、「指導」ではなくより重い「勧告」を選択する理由を欠く。つまり不相当なもので、社会通念上著しく妥当性を欠く。
(３)したがって本件勧告は裁量の逸脱濫用によるもので、違法である。そのため、Y県の上述の反論は失当である。
(４)また、理由の提示も不十分で、行政手続法14条1項本文の趣旨にも反する。
２、よって本件勧告は違法である。

以上