令和４年２月１４日判決

さて、刑法で面白い判決が出ましたので、見ていきましょう。

所論に鑑み，窃盗未遂罪の成否について，職権で判断する。
被告人は，氏名不詳者らと共謀の上，金融庁職員になりすましてキャッシュカードを窃取しようと考え，令和元年６月８日，警察官になりすました氏名不詳者が， 山形県西村山郡 a 町内の被害者宅に電話をかけ，被害者（当時７９歳）に対し，被害者名義の口座から預金が引き出される詐欺被害に遭っており，再度の被害を防止するため，金融庁職員が持参した封筒にキャッシュカードを入れて保管する必要がある旨うそを言い，

はい、いわゆるオレオレ詐欺の事案ですね。

この事案では、キャッシュカードの窃盗未遂が問題になっています。

余談ですが、詐欺罪と窃盗罪の違いは何だったでしょうか？

被害者の意思に基づく交付が詐欺罪で

被害者の意思に基づかない占有の奪取が窃盗罪でしたね。

さらに，金融庁職員になりすました被告人が，被害者をして， 前記キャッシュカードを封筒に入れさせた上，被害者が目を離した隙に，同封筒を別の封筒とすり替えて同キャッシュカードを窃取するため，同日午後４時１８分頃，被害者宅付近路上まで赴いたが，警察官の尾行に気付いて断念し，その目的を遂げなかった。

警察の尾行に気づいて被害者宅の近くで犯行を諦めたという事例です。

２ 所論は，被告人が，窃盗の目的物であるキャッシュカードを入れた封筒を封印する必要があるとうそを言い，被害者に印鑑を取りに行かせるよう仕向ける行為，すなわち，キャッシュカードから目を離させる行為が，被害者のキャッシュカードに対する事実上の支配を侵害する現実的・具体的危険性のある行為となるから，このような行為をしていない時点では窃盗未遂罪は成立しない旨主張する。

弁護人の主張です。

窃盗の着手時期は、少なくとも被害者に印鑑を取りに行かせる行為を行った時点と主張しているようです。

法益侵害の現実的危険がいつ惹起されたか

窃盗の着手時期が問題となっています。

３ 記録によると，本件の事実関係は，次のとおりである。
警察官になりすました氏名不詳者は，令和元年６月８日午後２時過ぎ頃，被害者宅に電話をかけ，被害者に対し，「詐欺の被害に遭っている可能性があります。」「被害額を返します。」「それにはキャッシュカードが必要です。」「金融庁の職員があなたの家に向かっています。」「これ以上の被害が出ないように，口座を凍結します。」「金融庁の職員が封筒を準備していますので，その封筒の中にキャッシュカードを入れてください。」「金融庁の職員が，その場でキャッシュカードを確認します。」「その場で確認したら，すぐにキャッシュカードはお返ししますので，３日間は自宅で保管してください。」「封筒に入れたキャッシュカードは，３日間は使わないでください。」「３日間は口座からのお金の引き出しはできません。」などと告げた（以下，これらの文言を「本件うそ」という。）。

最近は詐欺の手口も巧妙化していますので

色々なパターンがあります。

指示役の指示に基づき山形県西村山郡 a 町内の量販店で待機していた被告人は，同日午後４時１０分頃，指示役の合図により，徒歩で，同町内の被害者宅の方に向かった。しかし，被告人は，同日午後４時１８分頃，被害者宅まで約１４０ｍ の路上まで赴いた時点で，警察官が後をつけていることに気付き，指示役に指示を求めるなどして犯行を断念した。

被害者宅まで約１４０ｍという点がポイントですので覚えておきましょう。

氏名不詳者らは，警察官を装う者が，被害者に電話をかけ，被害者のキャッシュカードを封筒に入れて保管することが必要であり，これから訪れる金融庁職員がこれに関する作業を行う旨信じさせるうそを言う一方，金融庁職員を装う被告人が，すり替えに用いるポイントカードを入れた封筒（以下「偽封筒」という。）を用意して被害者宅を訪れ，被害者に用意させたキャッシュカードを空の封筒に入れて封をした上，割り印をするための印鑑が必要である旨言って被害者にそれを取りに行かせ，被害者が離れた隙にキャッシュカード入りの封筒と偽封筒とをすり替え，キャッシュカード入りの封筒を持ち去って窃取することを計画していた（以下，この計画を「本件犯行計画」という。）。警察官になりすました氏名不詳者は，本件犯行計画に基づいて，被害者に対し本件うそを述べたものであり，被告人も，同計画に基づいて，被害者宅付近路上まで赴いたものである。

本件では、欺罔行為を行い金銭を交付させるのではなく

キャッシュカードを窃取するという計画でした。

４ 本件犯行計画上，キャッシュカード入りの封筒と偽封筒とをすり替えてキャッシュカードを窃取するには，被害者が，金融庁職員を装って来訪した被告人の虚偽の説明や指示を信じてこれに従い，封筒にキャッシュカードを入れたまま，割り印をするための印鑑を取りに行くことによって，すり替えの隙を生じさせることが必要であり，本件うそはその前提となるものである。そして，本件うそには，金融庁職員のキャッシュカードに関する説明や指示に従う必要性に関係するうそや，間もなくその金融庁職員が被害者宅を訪問することを予告するうそなど，被告人が被害者宅を訪問し，虚偽の説明や指示を行うことに直接つながるとともに，被害者に被告人の説明や指示に疑問を抱かせることなく，すり替えの隙を生じさせる状況を作り出すようなうそが含まれている。このような本件うそが述べられ，金融庁職員を装いすり替えによってキャッシュカードを窃取する予定の被告人が被害者宅付近路上まで赴いた時点では，被害者が間もなく被害者宅を訪問しようとしていた被告人の説明や指示に従うなどしてキャッシュカード入りの封筒から注意をそらし，その隙に被告人がキャッシュカード入りの封筒と偽封筒とをすり替えてキャッシュカードの占有を侵害するに至る危険性が明らかに認められる。

はい、ここがポイントです。

皆さんご承知の通り、窃盗の着手が認められるためには

法益侵害の具体的危険性が惹起されたと評価される必要があります。

ですので、その検討に当たっては

どのような物を、どのように窃取する予定であったかが問題となるのでした。

例えば、誰もいない深夜のスーパーでレジの方向に向かった時点で窃盗の着手を認めた判決がありましたね。

これは、その時点で既に占有侵奪の具体的危険性があるので窃盗の着手が認められたわけです。

今回の判決では、嘘が積み重ねられていることが重視されています。

つまり、キャッシュカードを窃取するために、

詐欺被害にあっているという嘘

被害金を返金するという嘘

それにはキャッシュカードが必要という嘘

金融庁の職員が家に向かっているという嘘

口座を凍結するという嘘

封筒にキャッシュカードを入れてもらい、職員が確認するという嘘

確認後、キャッシュカードは返すが３日間お金の引き出しはできませんという嘘

が積み重ねられているのです。

このような事実関係の下においては，被告人が被害者に対して印鑑を取りに行かせるなどしてキャッシュカード入りの封筒から注意をそらすための行為をしていないとしても，本件うそが述べられ，被告人が被害者宅付近路上まで赴いた時点では，窃盗罪の実行の着手が既にあったと認められる。したがって，被告人について窃盗未遂罪の成立を認めた第１審判決を是認した原判断は正当である。

これらの嘘が既に告知されている以上、

被告人が被害社宅まで赴いた時点で、

既に法益侵害の具体的危険性が発生しており

窃盗の着手が認められるという結論です。

窃盗の着手のみならず、詐欺と窃盗の区別の理解を問うこともできますので

司法試験の問題に出されても全くおかしくありません。

司法試験で問題として出される場合は、必ず上記の事例とは異なる事例で出されます。

ですので、単純な事前の嘘の告知等がない窃盗罪（単なる空き巣など）では、

家の近くまで行っただけでは窃盗の着手が認められない可能性が高いですので注意して下さい。