暗号資産関連パブコメ案（2020年1月14日公表）のポイント
先日公表された下記のパブコメ案について、ポイントを簡単にまとめてみたいと思います。
金融庁｜令和元年資金決済法等改正に係る政令・内閣府令案等の公表
https://www.fsa.go.jp/news/r1/sonota/20200114/20200114.htm
※ 必ずしも網羅的ではありませんので、その点はご了承ください。
1．パブコメ案の位置づけ
今回のパブコメ案は、昨年の資金決済法等改正（以下「改正法」）の下記項目のうち、①と②に関する政省令やガイドラインを整備するものです。
① 暗号資産の交換・管理に関する業務への対応（資金決済法関連）
② 暗号資産を用いた新たな取引や不公正行為への対応（金商法関連）
③ 金融機関の業務として顧客情報の第三者提供等を追加（銀行法関連）
④ 保険業高度化等会社を保険会社の子会社対象に追加（保険業法関連）
⑤ 店頭デリバティブ取引における証拠金清算の整備（一括清算法関連）
改正法の施行日は、公布日（2019年6月7日）から1年以内で政令で定める日とされています。この「政令」は現時点では未定ですが、パブコメ案の公表タイミングから考えると、おそらく、施行日は2020年6月1日前後になるのではないかと思われます。
なお、パブコメの募集期間は、2020年2月13日（木）までです。意見・コメントがある場合は、期限までにこちらから提出しましょう。
2．資金決済法に関する改正
（1）暗号資産カストディに対する規制
改正法では、暗号資産交換業の新しい類型として、暗号資産のカストディ業務が追加されました（法2条7項4号）。
これまでも、暗号資産の売買・交換に伴って利用者の暗号資産や金銭を預かることは暗号資産交換業とされていました（3号）。これに対し、暗号資産の売買・交換を伴わない、単に暗号資産を預かるだけのサービス（暗号資産カストディ）は規制の対象外でした。
しかし、従来の暗号資産交換業と同様、暗号資産カストディにおいても、ハッキング等により利用者の暗号資産が流出リスクは考えられます。また、2018年10月に採択された改訂FATF勧告では、暗号資産交換業カストディをマネロン規制の対象とするよう求められていました。こうした点を踏まえ、改正法は、暗号資産カストディについても規制を及ぼすべく、4号の類型を追加したというわけです。
ただ、一口に「暗号資産の管理」といっても、暗号資産の設計・使用によってさまざまな態様が考えられます。例えば、いわゆるマルチシグ方式（暗号資産の移転に複数の秘密鍵が必要なもの）の暗号資産について、3本の秘密鍵のうち1本だけを保有するにとどまる事業者については、上記の流出リスクやマネロンリスクは当てはまらないとも考えられるところです。
そこで、今回のガイドライン案では、以下のように補足されています。これは、業界団体（JCBA）の意見書の内容を一定程度反映したものといえます。
【暗号資産ガイドラインⅠ-1-2-2 ③】
「他人のために暗号資産の管理をすること」に該当するか否かについては、個別事例ごとに実態に即して実質的に判断するべきであるが、利用者の関与なく、単独又は委託先と共同して、利用者の暗号資産を移転でき得るだけの秘密鍵を保有する場合など、事業者が主体的に利用者の暗号資産の移転を行い得る状態にある場合には、同号に規定する暗号資産の管理に該当する。
また、ガイドライン案では、暗号資産の借入れ（事業者が利用者から暗号資産を借り入れること）が「暗号資産の管理」に該当するかという点について、以下のように言及されています。つまり、原則として該当しないが、利用者がいつでも返還請求できる場合（要求払い）は、利用者から見れば、暗号資産をいわば預金のように預けているのと変わらないことから、「暗号資産の管理」に該当するという考えのようです。
【暗号資産ガイドラインⅠ-1-2-2 ③】
（注）内閣府令第23条第1項第8号に規定する暗号資産の借入れは、法第2条第7項第4号に規定する暗号資産の管理には該当しないが、利用者がその請求によっていつでも借り入れた暗号資産の返還を受けることができるなど、暗号資産の借入れと称して、実質的に他人のために暗号資産を管理している場合には、同号に規定する暗号資産の管理に該当する。
さらに、金商業者監督指針案では、保証金の代用として暗号資産の預託を受けることが、「暗号資産の管理」に該当し得るとされています。
【金商業者監督指針Ⅳ-3-3-1 (3)】
（注2）委託証拠金その他の保証金の全部又は一部として暗号資産を代用する場合において、顧客から当該暗号資産の預託を受ける行為は、資金決済法第2条第7項第4号に規定する「他人のために暗号資産の管理をすること」に該当し、暗号資産交換業の登録が必要となり得ることに留意する。
（2）取扱い暗号資産等を変更する場合の事前届出
改正法では、暗号資産交換業者が取り扱う暗号資産を変更（追加）する場合、事前の届出が求められることになりました（法63条の6第1項）。
これまで、取扱い暗号資産の変更は「事後」の届出でよいとされていました（もっとも、後述のように実務上は事前承認に近い運用です）。しかし、暗号資産の設計・使用はさまざまであり、匿名性が高くマネロンに利用されるおそれが強い暗号資産や、セキュリティに問題がある暗号資産交換業も見られます。そこで、事前届出制を導入したわけです。
ただ、事前届出が必要といっても、例えば、いわゆるハードフォーク（ブロックチェーンの分岐）によって新たな暗号資産が付与されるケースなど、事前に届出を行うことが事実上不可能な場合も考えられます。業府令案11条2号は、こうした場合には原則として事前届出を要しないとしています。
【暗号資産交換業府令11条】
第十一条（あらかじめ届け出ることを要しない場合）
法第六十三条の六第一項に規定する内閣府令で定める場合は、次に掲げる場合とする。
一 取り扱う暗号資産についてその取扱いをやめようとする場合
二 取り扱う暗号資産に用いられている技術又は仕様の変更を理由として当該暗号資産の保有者に対して新たな暗号資産が付与される場合（暗号資産交換業の業務に関してあらかじめ知り得た場合を除く。）
三 （略）
この点については、ガイドラインでも以下のように補足されています。ハードフォークの事実を「あらかじめ知り得た場合」は事前届出が必要とされていますが、どの程度の事実を予測できれば「あらかじめ知り得た」といえるのか、やや曖昧な感は否めません。
【暗号資産ガイドラインⅡ-2-1 (4) ②】
「取り扱う暗号資産に用いられている技術又は仕様の変更を理由として当該暗号資産の保有者に対して新たな暗号資産が付与される場合」としては、例えば、受託暗号資産に使用されるブロックチェーンが分岐する等によって新たな暗号資産が発生した場合において、暗号資産交換業者が、その行う暗号資産交換業に関し、当該受託暗号資産の保有者に対して、当該新たな暗号資産を付与する場合が考えられる。
（注）暗号資産交換業者が、その行う暗号資産交換業の業務に関し、上記ブロックチェーンの分岐等の事実をあらかじめ知り得た場合には、法第 63 条の6第1項に基づいて、事前の変更届出を行う必要があることに留意する。
以上が事前届出制の概要ですが、現行法の下でも、暗号資産を取引所に「新規上場」させる場合は、実務上、①取引所、②自主規制団体（JVCEA）、③金融庁の3段階の審査を経るのが一般的であり、限りなく「事前承認制」に近い運用になっているかと思います。その意味では、事前届出制への変更は、現状の実務を大きく変更するものではないともいえそうです。
（3）利用者から受託した金銭・暗号資産の管理
改正法では、利用者から預かった金銭や暗号資産の管理について、ルールがが厳格化されました。概要をまとめると、以下のとおりです。
ポイントは、暗号資産のスムーズな送付・払戻しを可能とする観点から、①利用者暗号資産の5%まではホットウォレットでの管理を可能とする一方、②ホットウォレットでの管理しているのと同種・同等の暗号資産を、「履行保証暗号資産」として別途コールドウォレットで管理すべしとした点です。
やや長いですが、重要な条文なので引用しておきます。
上記63条の11第2項の「内閣府令で定める要件に該当するもの」（利用者暗号資産の5％）や「内閣府令で定める方法」（コールドウォレット等）が今回の業府令案（下記）で明確化されています。後者について、「常時インターネットに接続していない…記録媒体」がコールドウォレットを指していることは明らかですが、「その他これと同等の技術的安全管理措置を講じて管理する方法」として具体的にどのような方法が認められるのか、今後の議論になりそうです。
【暗号資産交換業府令27条】
第二十七条（利用者の暗号資産の管理）
1 （略）
2 法第六十三条の十一第二項後段に規定する内閣府令で定める要件は、暗号資産交換業の利用者の利便の確保及び暗号資産交換業の円滑な遂行を図るために、その行う暗号資産交換業の状況に照らし、次項に定める方法以外の方法で管理することが必要な最小限度の暗号資産（当該暗号資産の数量を本邦通貨に換算した金額が、その管理する利用者の暗号資産の数量を本邦通貨に換算した金額に百分の五を乗じて得た金額を超えない場合に限る。）であることとする。
3 法第六十三条の十一第二項後段に規定する利用者の保護に欠けるおそれが少ないものとして内閣府令で定める方法は、次の各号に掲げる場合の区分に応じ、当該各号に定める方法とする。
一 暗号資産交換業者が自己で管理する場合 暗号資産交換業の利用者の暗号資産を移転するために必要な情報を、常時インターネットに接続していない電子機器、電磁的記録媒体その他の記録媒体（文書その他の物を含む。）に記録して管理する方法その他これと同等の技術的安全管理措置を講じて管理する方法
二 （略）
なお、改正法では、暗号資産交換業者の倒産リスクに備え、受託暗号資産および履行保証暗号資産に対する利用者の優先弁済権が明記されました（法63条の19の2第1項）。ただ、これには例外があり、民法333条の準用により、いわゆる追及効は否定されています。つまり、ハッキング等により大量の暗号資産が流出し、その後、暗号資産交換業者が倒産したという場合、流出した暗号資産に対しては、優先弁済権を行使できないということになります。
（4）広告・勧誘規制
改正法では、広告における表示義務と勧誘における禁止行為の規定が新設さされました。
これに関しては、あまり解説を要するものではないと思われるため、本記事では、改正法の条文と対応する業府令案を示すにとどめます。
【広告規制】
・内閣府令で定める広告方法 → 業府令17条
・内閣府令で定める表示事項 → 業府令18条
【禁止行為】
・内閣府令で定める暗号資産の性質等 → 業府令19条
・内閣府令で定める禁止事項 → 業府令20条
なお、広告規制・禁止行為のいずれについても、罰則が用意されています（法119条9号、109条8号、115条1項4号）。
（5）信用取引（レバレッジ取引）の規制
改正法では、これまで特に規制のなかった暗号資産の信用取引（レバレッジ取引）について、情報提供等の措置を講じる義務が定められました。
具体的な「措置」の内容は業府令25条で明確化されています。このうち、特に重要なのは、個人顧客向けのレバレッジ倍率の上限が「2倍」とされた点です。FX取引におけるレバレッジ倍率の上限が25倍とされていること（金商業府令117条1項27号・28号 、同7項・8項）と比べると、かなり厳格な規制になったといえます。
【暗号資産交換業府令25条】
第二十五条（暗号資産信用取引に関する特則）
1～4 （略）
5 暗号資産交換業者は、暗号資産信用取引を行う場合には、次に掲げる措置を講じなければならない。
一 暗号資産交換業の利用者（個人に限る。第三号において同じ。）の暗号資産信用取引の保証金の額が、当該利用者が行おうとし、又は行う暗号資産信用取引の額に百分の五十を乗じて得た額に不足する場合に、当該利用者にその不足額を預託させることなく、当該暗号資産信用取引を行い、又は当該暗号資産信用取引の信用供与を継続することのないようにするために必要な措置
二～四 （略）
6～7 （略）
なお、改正法63条の10第2項の「信用の供与」には、金銭の貸付けだけでなく、暗号資産の貸付けも含まれると考えられます。このうち、金銭の貸付けを行うにあたっては、暗号資産交換業の登録とは別に、貸金業の登録が必要になります。FX取引に伴う金銭の貸付けを明確に許容する金商法35条1項2号のような規定が、資金決済法には見られないためです。
3．金融商品取引法に関する改正
（1）ICOに関する規制
ア 電子記録移転権利の定義
改正法は、集団投資スキーム持分等の金商法2条2項各号に該当する権利（第二項有価証券）のうちトークンに表示されるものを、「電子記録移転権利」と定義しました。
細かいところを捨象してざっくりいうと、何からかの形で収益分配が予定されているトークンであれば、基本的には「電子記録移転権利」に該当することになります。こうしたトークンは、資金決済法の適用除外とされ（改正資金決済法2条5項但書）、「第一項有価証券」として金商法の適用を受けることになります。
ただし、保有者が一定の投資家（適格機関投資家等）に限定され、かつ、技術的な譲渡制限が付されたトークンは、電子記録移転権利に該当しないとされています（定義府令9条の2）。このようなトークンは流通性が極めて低く、後述の開示規制等をかける必要性が乏しいためです。
【定義府令9条の2】
第九条の二（電子記録移転権利から除かれる場合）
1 法第二条第三項に規定する内閣府令で定める場合は、次に掲げる要件の全てに該当する場合とする。
一 当該財産的価値を次のいずれかに該当する者以外の者に移転することができないようにする技術的措置がとられていること。
イ 適格機関投資家
ロ～ニ （略）
二 当該財産的価値の移転は、その都度、当該権利を有する者からの申出及び当該権利の発行者の承諾がなければ、することができないようにする技術的措置がとられていること。
2 （略）
【余談：若干の概念整理】
電子記録移転権利の定義で用いられている「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値」という文言。金商法では、これが「トークン」一般を指す言葉として使われているようです。
そして、この「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値」は、業府令において、「電子記録移転有価証券表示権利等」と定義されています（業府令1条4項17号、同6条の3）。
つまり、「トークン」＝「電子記録移転有価証券表示権利等」は、①電子記録移転権利に該当するトークンと、②それ以外のトークンの両者を包含する概念ということになります。そして、②は、さらに、(i) 株や社債といった第一項有価証券に表示されるべき権利がトークンに表示されたものと、(ii) 電子記録移転権利以外で第二項有価証券がトークンに表示されたもの、の2つに分けられるように思います。
このように、一口に「トークン（＝電子記録移転有価証券表示権利等）」といっても、そこには上記3つの類型が含まれることになります。かなり複雑ですが、それぞれの類型ごとにどのような規制が適用されるかという観点から整理しておく必要があるように思われます。
イ 募集に係る開示規制
前述のとおり、電子記録移転権利に該当するトークンは、「第一項有価証券」として扱われることになります。
もともと、集団投資スキーム持分等は、本来は流通性が低い有価証券（第二項有価証券）とされてきました。しかし、それがトークン化されると、ブロックチェーン上での移転が容易になり、高い流通性を備えることになります。そこで、電子記録移転権利については、株や社債といった第一項有価証券と同様に扱い、開示規制等の対象としたわけです。
開示規制の詳細については割愛しますが、開示規制の例外である私募（適格機関投資家私募、特定投資家私募、少人数私募）の制度は、電子記録移転権利にも用意されています。そして、私募に該当するための要件である転売制限については、証券等への「記載」ではなく、「技術的措置」が求められています（定義府令13条の4第2項1号イなど）。つまり、トークンの仕様（プログラム）として、一定の譲渡を制限する機能を実装する必要があるということです。
【定義府令13条の4】
第十三条の四（売付け勧誘等における適格機関投資家以外への有価証券の譲渡に関する制限等）
1 （略）
2 令第一条の七の四第三号ハに規定する内閣府令で定める要件は、次に掲げる要件の全てに該当することとする。
一 次に掲げる場合の区分に応じ、それぞれ次に定める要件に該当すること。
イ 当該有価証券に係る権利が、電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値に表示される場合 当該財産的価値を適格機関投資家以外の者に移転することができないようにする技術的措置がとられていること。
（以下略）
ウ 取扱業者の登録義務（第一種金融商品取引業）
電子記録移転権利の売買、売買の媒介等、募集・私募の取扱い等を業として行う場合は、第一種金融商品取引業の登録が必要になります（金商法28条）。条文が読みにくいですが、第一種金融商品取引業の「除く」対象から「除く」とされる結果、第一種金融商品取引業になるというわけです。
エ 自己募集の規制（第二種金融商品取引業）
前述のとおり、電子記録移転権利は第一項有価証券として扱われることになります。もっとも、電子記録移転権利を発行者自ら募集する場合は、集団投資スキーム持分の自己募集として、（業として行う限り）第二種金融商品取引業の登録が必要になります（金商法2条8項7号へ・ト）。
（2）暗号資産を用いたデリバティブ取引の規制
ア 「金融商品」の定義
改正法では、これまで特に規制のなかった暗号資産の証拠金取引（デリバティブ取引）について、一定の規制が定められました。
具体的には、デリバティブの原資産となる「金融商品」に暗号資産を追加し（金商法2条24項3号の2）、金商法上の「デリバティブ取引」に関する規制を適用することにしました。
イ 既登録業者の変更登録・事前届出
既登録の金商業者が新たに暗号資産デリバティブを取り扱う場合、変更登録および業務方法書の変更届出が必要とされています（金商法31条4項、同29条の2第1項9号、同31条3項）。
なお、いわゆるデリバティブ・プロを相手方として行うデリバティブ取引については、業規制の適用が原則除外されますが、暗号資産デリバティブ取引はこの適用除外の対象にはなりません（金商法施行令1条の8の6）。
【金商法施行令1条の8の6】
第一条の八の六（金融商品取引業から除かれるもの）
法第二条第八項に規定する政令で定めるものは、次に掲げるものとする。
一 （略）
二 法第二条第八項第四号に掲げる行為のうち、次のいずれかに該当する者を相手方として店頭デリバティブ取引（有価証券関連店頭デリバティブ取引（法第二十八条第八項第四号に掲げる取引をいう。）及び暗号資産関連店頭デリバティブ取引（法第百八十五条の二十四第一項に規定する暗号資産関連店頭デリバティブ取引をいう。第十六条の四第一項第一号ニにおいて同じ。）を除く。以下この号において同じ。）を行い、又は当該者のために店頭デリバティブ取引の媒介、取次ぎ（有価証券等清算取次ぎを除く。以下この号において同じ。）若しくは代理を行う行為（前号に掲げるものに該当するもの並びに特定店頭デリバティブ取引（法第四十条の七第一項に規定する特定店頭デリバティブ取引をいう。以下同じ。）並びにその媒介、取次ぎ及び代理（特定店頭デリバティブ取引又はその媒介、取次ぎ若しくは代理を行う者がその店頭デリバティブ取引等（法第二条第八項第四号に規定する店頭デリバティブ取引等をいう。以下同じ。）の業務の用に供する電子情報処理組織を使用して行うものに限る。）を除く。）
（以下略）
ウ 証拠金倍率の上限
暗号資産デリバティブ取引における証拠金倍率についても、暗号資産信用取引のレバレッジ倍率と同様、「2倍」が上限とされています（金商業府令117条1項47号・48号、同41項・42項）。
（3）暗号資産を用いた不公正行為の規制
改正法では、暗号資産の取引について、既存のものとは別の不公正取引規制が設けられました。項目だけピックアップすると、以下のとおりです。
【不公正行為の禁止（金商法185条の22）】
・ 不正の手段、計画または技巧
・ 虚偽表示等のある文書その他の表示を使用した財産取得
・ 誘因目的による虚偽の相場の利用
【風説の流布、偽計、暴行または脅迫の禁止（金商法185条の23）】
【相場操縦行為等の禁止（金商法185条の24）】
・ 仮想取引、馴合取引
・ 変動操作取引（見せ玉等）
上記いずれについても、刑事罰の対象ではあるものの（金商法197条1項6号、同2項2号、198条の2第1項1号）、課徴金の対象とはされてない点がポイントです。また、インサイダー取引規制については、発行者が不存在（または特定困難）であること、重要事実を定義することは困難であることなどから、導入が見送られました。
4．その他の改正
最後に、資金決済法・金商法関連以外のところで、パブコメ案の気になった点を記載します。
（1）暗号資産を信託することの可否
兼営法施行規則の改正案では、信託兼営金融機関（信託銀行）ができない業務として、暗号資産の信託が追加されているようです（3条1項6号）。
【兼営法施行規則3条1項6号】
第三条（金融機関が営むことができない業務）
1 令第三条第四号に規定する内閣府令で定める業務は、次に掲げる業務とする。
一～五 （略）
六 信託財産の管理又は処分において暗号資産（資金決済に関する法律（平成二十一年法律第五十九号）第二条第五項に規定する暗号資産をいう。以下同じ。）を含む財産の信託及び暗号資産関連デリバティブ取引（金融商品取引業等に関する内閣府令（平成十九年内閣府令第五十二号）第百二十三条第一項第三十五号に規定する暗号資産関連デリバティブ取引をいう。）を行う信託
2 （略）
信託会社等監督指針にも、同趣旨の記載が見られます。
【信託会社等監督指針11-2】
（注）兼営法の趣旨に鑑み、兼営法第1条第1項各号に掲げる業務のみを行うことは認められないことに留意する。また、信託兼営金融機関は、信託財産の管理又は処分において暗号資産を含む財産の信託及び暗号資産関連デリバティブ取引を行う信託を営むことができないことに留意する（兼営法規則第3条第1項第6号）。
もともと、暗号資産の信託の可否については議論があり、2016年の資金決済法改正時（暗号資産関連の規制が初めて設けられたとき）には、暗号資産は信託財産としての適格性がないという指摘がありました（こちらの29頁）。
もっとも、その後の議論では、暗号資産にも財産的価値が認められる以上、信託法2条の「財産」に該当し、暗号資産の信託も不可ではないという方向で進んでいたように思います。
しかし、今回のパブコメ案では、少なくとも信託銀行については、暗号資産の信託についてかなり明確な形で否定されたように読めます。その趣旨については、議論された形跡もあまり見られないように思われ、パブコメ回答での説明が期待されるところです。
（2）取引時確認に関する金額基準の引き下げ
犯収法施行令の改正案では、暗号資産の交換等に係る一見取引（継続取引ではないもの）について、取引時確認が必要となる金額基準が200万円から10万円に引き下げられています（犯収法施行令7条1項1号タ）。
（3）暗号資産に投資する投資信託等の組成
今回のパブコメ案とは直接関係ありませんが、2019年9月30日に公表された「⾦融商品取引業者等向けの総合的な監督指針」の⼀部改正案では、暗号資産を投資対象とする投資信託・投資法人の組成・販売を実質禁止する旨が記載されています。
上記案に対するパブコメ回答では、「暗号資産への投資については、投機を助長している等の指摘もあり、当庁としては、このような資産に投資する投資信託等の組成・販売には慎重に対応すべきであると考えています」といった一般論や（No.35）、暗号資産ETFの組成・販売を不可とする旨（No.8）などが記載されています。
だたの個人的な感想ですが、上記パブコメ回答や今回のパブコメ案を見る限り、暗号資産関連ビジネスに対する金融庁のスタンスは、2016年当時とは打って変わり、かなり厳格・ネガティブな方向になった印象を受けました。
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かなり長くなってしまいましたが、以上です。
今回のパブコメ案をゼロから読むのは相当しんどいと思いますので（全部で1,000頁以上！）、本記事が少しでもお役に立てれば幸いです。