ドラゴン菊山の司法試験日記⑥

どーもドラゴン菊山です。朝起きようと思いつつなかなか起きれない今日この頃です。

さて今回は基本七法紹介の続きとして刑法を紹介してから、試験対策について書こうと思います！

1 刑法

皆さんは刑法についてどんなイメージをお持ちでしょうか。

「堅苦しい、怖い、お世話になりたくない、因果応報…」

実はそんな皆さんも刑法の恩恵を受けています。どういうことでしょうか。

その心は刑法の機能にあります。主に５つの機能があります。（上２つが最も重要）

・法益保護機能…国民の権利法益（法的保護を受けるべき生活利益）を守る

・自由保障機能…刑法に書かれていないものはどんなに不道徳でも処罰されない

・社会倫理的機能…犯罪に対する刑罰を定めることで国家により規範（こうすべき）を定める

・規制的機能…禁止と命令で国民の行為を規制

・秩序維持機能…刑法によって社会秩序を維持する

もちろん、自分の犯した罪に対して応報的に刑罰を受けることも刑法の役割の一つですが、犯罪類型を定め、一般の人々がこれから犯罪を犯さないように規制することで、社会の秩序が維持されているから我々は安心して生活できているとも言えます。また犯罪と刑罰があらかじめ定められているからそれ以外自由に行動できるのです。（罪刑法定主義）

大金を持ち歩いていてもあまり盗まれたり、奪われたりしないのは、窃盗罪や強盗罪の存在が犯罪を抑止し、国民に規範を与えているからなんですね。その意味において恩恵を受けていると言えます。

そもそも犯罪とはなんでしょうか。

「犯罪とは構成要件に該当し、違法性があり、有責な行為」となっています。この３つを全て満たしているものが犯罪となります。構成要件は犯罪の類型です。「〇〇をしたら、××の刑に処する。」というような形です。構成要件に該当すれば大体違法で有責なのですから、これだけでも良さそうですよね。

しかし犯罪と呼ぶためには違法な行為でなくてはなりません。違法とは何か。

「えっ、法に違反するものではないの？」という声も聞こえてきそうですが、そもそも法は法律だから守らなければならないものではないのです。国家が存在するのも国民の自由で安全な生活を守るために、国家という枠組みが予算配分、刑罰権を持つのに最適だからに過ぎません。なのでお上が悪いと言っているからではなく、全てにおいてできるだけ合理的で納得のいく理由が必要になってきます。

では違法とは何か。それは「法益を侵害したという結果が悪いのだ」とする結果無価値論と「結果だけでなく、そこに至るまでの行為も悪いのではないか」という行為無価値論に分かれます。私も司法試験的にも行為無価値論をもとに考えていますが。（無価値＝悪いで大体大丈夫です。）

具体的にはお医者さんの治療などの正当行為（刑法35条）、正当防衛（36条）、緊急避難（37条）、自救行為（自分で取り戻す、基本はNGだが認められるケースも）、被害者の同意などで違法性が阻却される例外もあります。

また責任に関しても、心神喪失（39条）だったり、14歳未満（41条）だったりすると責任が阻却されます。

構成要件に該当し、違法性があり、有責な場合に初めて犯罪となるのです。（刑法には謙抑性があり、ほかのものでどうにもできないときに初めて刑法が出てきます）

気になった方はhttps://www.amazon.co.jp/dp/4004311365/

を読んでみてください。刑法学者として著名で、現在は最高裁判事もされている山口厚先生の新書です。読み物としても面白いです。

2試験対策

日々勉強していく中で試行錯誤しています。ただこれだけは言えるのは過去問をやるしかないということです。大体内容を1周できたら、短答、論文の過去問をやりながらインプットをしていきます（必ず条文を引くこと）。書かないといつまで経っても書けるようになりませんし、解けません。僕は最低でも予備試験過去問を3周する必要があると思います。基本書（計8000ページくらい）も3周する（24000ページ）。

2/6,7

短答式試験を1日1科目ずつやろうということで商法と民事訴訟法（令和1年度）をやった。
商法　9/30
民訴法　14/30

商法はひどいなと思う。手形法などが手薄になっている。
機関を中心とした理解、設立手続きなどはある程度おさえられている気がしたが、定義趣旨くらいしかわかっていない。判例に基づく理解が問われる短答式試験では、中途半端な知識では太刀打ちできない。
問題を解いてから間違えた事項について基本書に戻って確認する流れを毎日繰り返す。

民訴法は、前より成績が伸びている。しかし、処分権主義に関する問題で選択肢２つとも落としてしまった。核となる概念だけにヤバいなと思ったが、例外となる事例などしっかりとおさらいしたら理解できた。

最終的に短答式試験は、法律7科目（憲民刑商民訴刑訴行政）でどの科目でも20/30以上とることが目標である。（140/210以上）合格点は一般教養60点満点を入れて160-165/270くらいなので、これで突破することができる。（最低6割でも合格できるがその程度だと論文で落ちるので基礎固めをしっかりとやるためにも7割はほしい。）

逆算して2月中に全ての科目で15/30を超えることを目標にします。

2/6,7
伊藤民訴法p.534~601
潮見民法p.261~310
基本刑法Ip.1~62
基本行政法p.1~96
リーガルクエスト会社法p.48~69
宇賀行政法IIp.300~347
問題演習基本七法14題
令和1年度短答過去問商法、民事訴訟法
計374ページ+α過去問などで気になった箇所

1日1つずつやっている短答の成績が悪すぎるので、（現状トータル45%くらい）定義趣旨要件効果の暗記からしっかりと。
全部まとめていると非効率なので、問題で出てきたものだけ一覧に。（アウトプットからのインプット）
ある程度まとまったらwordをコピーして六法とともに常に持ち歩く。
論文にもそれは活きてくると思う。

論文を書く際も浮かんだことだけ順に書くのではなく、主要論点とサブ論点の強弱をつけて書いていくために答案構成をしっかりやる。
・冗長な表現になっていないか
・条文を使った問題提起ができているか
・規範はできるだけコンパクトに（重要ワードを繋ぐ）
・あてはめは丁寧に
・結論もしっかり書く

~著者紹介~
ドラゴン菊山

東大受験企画がアリなら、国家試験最難関の

司法試験受験だって企画になるだろうということ

で、いろんな人に助けられ、司法試験受験を企画

化。助けてもらった全ての人と、これから出会う

いろんな人を、法で支えていきたいと思っている

（理想なのかな？）