新スラ日記　Day　273

さて。今日は少し早いと思うけど、0時頃にアップしてないので、少し早めの22:22から書き始めるとするかな。そういえば22:22って24時制にしたとき一番遅いゾロ目数字だったわ。

あ、今日の音楽はBecoさんの「オーバーフロー」な。

さて、今日昨日とで何してたかってと、R2の憲法行政法の論文解いてた

とりあえず、まず憲法論文３枚アップ。以下解いたときの感想

取材の自由が出たかぁ。まぁこれは目的審査基準で行くとして、いつも通り中間審査基準でいいかな(問題文読む途中から審査基準をざっくり決めてた。てか精神的自由については大体中間審査基準を使ってる。だって一番厚く当てはめができるから。てかできるように司法試験委員会も問題造ってるだろうよ)。あとは憲法の保障対象該当性と制約は多分あるって認定するのはいいとして、人権重要性と規制態様はどんな感じなんだ？

あーね、同意が無いとダメだし、同意なしにやるとなると中止命令からの処罰って感じか。罰則もあるから規制態様強めかなぁ。人権重要性は未だに表現の自由の方にすべきか取材の自由の方にすべきかとかでいまいちつかめてねぇんよなぁ。あと取材の自由って憲法21条1項の直接保障じゃなくて趣旨照らしで十分尊重とかいう言い回ししてるんだよな判例って。こういうのはややこしいんよなぁ…

あとは目的の重要性と手段が目的達成につき効果的&not過剰っていうのをどう認定していくか....だな。

って感じで考えて、当てはめ部分について、特に目的については自分のイメージによる行間埋作戦で重要性を書いていた。犯罪被害者等の保護というのと私生活の平穏をどう繋げていくかが点差になるのではないかと現在思うところ。俺は平穏な生活が安定した精神を不可欠な要件要素としてるということかなとか思って結構がっつり書いた気がする。

実際今自分の答案見ても「目的のところ少しくどいな…(-_-;)」と思えることもある。ただまぁ大幅減点みたいなことは無いと思った、目的については。

手段についてはわりかしいい手応えだったと思う。

解説はYouTubeで聞いてきた。司法試験を8000人くらいの受験者数の中で50番くらいで合格してきた超敏腕教師兼弁護士:加藤喬先生である。

チャンネル登録はとっくに済ませた。無料で見れるんだけど、広告が途中で入ってくることもないので、YouTubeによる解説動画からは収益を加藤先生は得ていないということだ。まぁ個人事業者だがあんだけわかりやすかったら顧客も多いだろう....多くないわけがない。以下、加藤先生の解説を聞いたうえでの反省点

①憲法保障性

これについては、一度保障される、としてしまっていいようだ。で、権利としての重要度を論じる際に「尤も、同項の趣旨に照らし十分尊重に値するのであって、直接保障されたものではない」として少しだけ重要度を落とす展開でいいようだ。なるほど。

②制約の程度と人権の重要性

これについては、規範導出(中間審査基準とか。LRA基準といういい方は俺はしない。だって聞いた時??????ってなるし。)の段階では判例学説におけるラベル的表現、例えば事後的段階的規制、間接付随的規制↔直接規制、表現内容中立規制、原則禁止規制、許可制etcというもので十分らしい。

俺この規制態様どこまで踏み込んだらいいかわからんかったから今回の解説はめちゃくちゃ助かった....

あとは人権の重要性かな。取材の自由は報道を通じて世間一般の関心事(世間一般の関心事とは大学一年の憲法講義のときに出てきたやつで、なるほどとなったので表現の自由のときにはよく使ってるフレーズ)を伝達し知る自由に資するから重要、と言うだけではなく、さらにそれを掘り下げるように事例に即してその具体例を含めて記述するとめちゃくちゃ高評価を得られるとのこと。確かに知る自由に資するから～、で終わらせるよりもより現実味あるものになるから評価は馬鹿上がりするだろうな。

一番いい学びになったのはそこだろうな。

➂形式面での審査

問題解いたときはまさかこれが問題になるとは思わなかった。少し気にはしたが、「流石にこれは問題とはならんだろう....問題視するほど漠然としたりしてないし....」と思ってスルーしたら普通に書いてあったのでびっくりした。

加藤先生曰く、「悩んだら、軽くでもいいから書いておけ」とのこと。まぁリスクケアという観点からしたらそりゃそっかとしか思えんわな....

今回出題趣旨見たら俺の主観では文言審査は入ってないだろうけれど、リスクケアが出来ていなかったという点では反省すべきだろう。

ただ、文言審査と実質審査の両方をする際には、文言審査を先にやって、次に文言審査の合憲違憲を問わずに実質面を審査するという流れは定石なので、そこは悪くない。後でしっかり論証展開を復習しておこう。

憲法はそんなところかな。

次に行政法。

これについては、設問１が無いけどこれは許してくれ。何も書けなかった。猛省だ。行政契約だとわかってても「だから？」となってしまうほどの行政契約の知識の欠落があった。いままで処分性や原告適格、処分の違法性を手続・実体面双方から書き上げる、というのが行政法のパターンだっただけにこれは完全にやられた。

加藤先生もマイナー論点とは言っていたが、70分/科目となっている予備試験では知らないのと知っているのとでは大違いだ。料理を作ったことがあるのと無いのとではいざ料理コンテストで闘った場合、作ったことがあるやつの方が完成の精度は明らかに高いし、たぶん設問１は皆出来悪いだろうからおそらくまた出題されてもおかしくないな。

行政契約の法的拘束力を巡っては以下の2点が問題となる

A:法律による行政の原理の直接抵触

B:法律による行政の原理の潜脱

とのこと。原則として侵害留保説に立ち、国民の権利を制限・義務を課す行政行為については法律上の根拠が必要

だが、相手方の合意によって定められた協定・契約は法律の根拠なくとも法的拘束力を認め得るのが例外としてある、ということ。

∵行政契約とは行政行為と異なり一方的に制限・付課するものではないということからその話になってくる

規範としては

①当該行政庁の職務の範囲内であること

②相手方の任意でなされたものであること

➂比例原則・平等原則等の一般原則や関連法規の趣旨に反しないこと

④義務の内容が具体的であること

の４つ！

根拠というか導出過程としては

行政契約では公権力の主体である国・地方公共団体といえども国民と対等な法主体として表れると解せざるを得ないこと

両者間の事実上の支配・従属関係は私人間であってもあり得ること

から。

これはしっかりと押さえとかないとな。

設問２はまぁ悪くないといったところだろうか。Bの立場に立て、と言ってるので最終結論は処分性を肯定するということ以外ありえないのだが、それをどうするか、だなぁ。まぁ、相当程度の確実さ、というやつで法的効果を認めるって感じで良いんじゃないだろうか。