同性婚訴訟に関する札幌地裁の違憲判決（札幌地判令和３年３月１７日）についての疑問

はじめに

　札幌地裁は、令和３年３月１７日に、同性婚を認めていない民法・戸籍法の規定について憲法１４条に違反するとしつつ、国家賠償法１条１項との関係では違法と評価することができないために損害賠償請求を棄却する、とした判決を下しました。この判決については、ニュースとしても大きく取り上げられましたので、ご存知の方も多いと思います。

　同性婚の是非、すなわち同性婚を認めるべきかどうかについては、色々な思いがあるでしょうし、法的にもクリアにすべき点がいくつかあると思いますが、本稿ではこれを扱いません。なお、私個人の思いとしては、最終的に同性婚を認めるかどうかにかかわらず、きちんとした議論が必要だろうという程度です。婚姻制度は、社会の基本となる制度の一つであり、一時的なムーブメントによる拙速な制度化には問題が多い一方で、社会が変わったというのであればそれを立法に反映すべきこともまた当然だからです。

判決の示した法律論：「婚姻によって生じる法的効果」

　本稿で扱うのは、判決の示した法律論の一部です。より具体的には、判決の言うところの「婚姻によって生じる法的効果」に関する解釈論です。判決文では２０頁以下（３（２）ア）の部分ですね。

　まず、判決では、戸籍法による身分関係の公証を「婚姻によって生じる法的効果」の例として挙げます。また、民法についても、夫婦間の同居・協力・扶助義務や夫婦間の子の嫡出推定や夫婦の子に対する親権、そして配偶者の相続権などが「婚姻によって生じる法的効果」とされています。

戸籍法によって生じる婚姻の法的効果

　戸籍法による身分関係の公証については、まぁ「戸籍」による公証を法的な利益と考えるかどうかは別として、そこに違いがあるというのはわからなくもない理屈です。ただ、公証（文字通り、公に証するということですが）で良いのであれば、いわゆるパートナーシップ条例などで対応可能な範疇ではないかとも思われます（この場合、異性間の婚姻と異なり、いわゆるアウティングの問題が生じるようにも思われますが）。

民法によって生じる婚姻の法的効果

　これに対して、民法における「婚姻によって生じる法的効果」の解釈については、正直に言って疑問が残ります。判決文２９頁ー３０頁では、被告（国側）の主張を認めない旨の判示がされているわけですが、結局ここで言われているのは同性愛者には「婚姻」という手段が選べないということだけであって、民法における「婚姻によって生じる法的効果」に異性愛者と同性愛者の間で違いがあることの論証には成功していないように思われるからです。判決文では、「婚姻は、契約や遺言など身分関係と関連しない個別の債権債務関係を発生させる法律行為によって代替できるものとはいえない」とされているのですが、法的効果だけを見るならほぼ代替が可能ではないかと考えられるところです。

　①　夫婦間の同居・協力・扶助義務

　　まず、これについては、契約などで定めれば済む話であって、婚姻に付随するものでなければならない理由がありません。

　②　夫婦間の子についての嫡出推定・親権など

　　同性愛者間の子ということは、基本的には養子ということになるのかと思います（そうではないのかもしれませんが、一応このような前提を置きます）。そうすると民法の養子の規定に従えば足りることになります。

　③　配偶者の相続権について

　　配偶者は互いに法定の相続権を有しており（民法８９０条、９００条など）、一方が死亡した場合、他方がその相続人になります。国側は、これについては遺言や死因贈与によって対応が可能であると主張したようです。判決は、これに対して「相続の場合と異なり、遺留分減殺請求（民法１０４６条）を受ける可能性がある」ので、代替としては認められないのだと判示しています。しかし、判決のこの部分についての議論はやや不自然です。

　まず、遺留分減殺請求（民法改正によって遺留分侵害額の請求と呼ばれることになるようですが）というのは、遺贈など（わかりやすいのは、被相続人、つまり亡くなった人の財産の全てを法定相続人以外の人に譲る遺言）によって法定相続人の相続分の２分の１（または３分の１）を侵害する場合に、その侵害するような遺贈は許されないとして金銭等が請求できるものです。

　判決のこの点に関する疑問は、法定相続＝遺留分減殺請求を受けないという図式からすれば、そこでいう相続分は法定のものが想定されていると思われますが、そうすると遺贈でも遺留分減殺請求を受けない範囲のものではないかと思われる点です。

　まず、法定の相続分について確認すると、（１）配偶者及び子が相続人の場合には各２分の１、（２）配偶者及び直系尊属が相続人の場合に配偶者が３分の２で直系尊属が３分の１になります（民法９００条１号・２号。その他の場合にはあまり関係ないので省略）。

　（１）の場合、子がいたときの遺留分は相続財産の２分の１です（改正前民法１０２８条、改正後民法１０４２条）。したがって、相続財産の２分の１を特定の第三者に遺贈する遺言は遺留分を侵害せずに行うことができます。

　（２）の場合、直系尊属のみが相続人であるときの遺留分は相続財産の３分の１です。したがって、相続財産の２分の１を特定の第三者に遺贈する遺言は遺留分を侵害せずに行うことができます。

　以上より、法定の相続をベースに考える限りにおいては、遺贈によって法定相続と同じ法的効果を実現することが可能だと思われます（法定の相続分にプラスして遺贈をする場合に遺留分を侵害しないで遺贈ができる範囲は異なるのですが、判決はこれを正面から取り上げていないようですので、ここでは措きます。あるいはこれこそが判決が言いたかった部分なのかもしれませんが）。なお、法定の相続分ということだけでいえば、養子縁組によっても発生させることが可能ですので、なおさらではないかと思われるところです。

結論：「婚姻によって生じる法的効果」のほとんどは他の制度による代替が可能であるはず

　そして、このようなことを考えてくると、おおよその婚姻に付随する法的効果は他の制度によって代替が可能ではないかと思われるところです。結局、判決が問題にしているのは、ある関係に「婚姻」というラベルを貼るかどうかの話ではないかと思われるのですが、そうだとすると法律論として「婚姻によって生じる法的効果」の方面から議論していくことには若干の筋悪感を覚えるところです。戸籍による身分関係の公証については差があるとはいえ、具体的な記載方法についてはそれこそ立法裁量に属するような気がしますし。

　冒頭の方でも言いましたが、私個人としてはきちんとした議論が必要だと思うものの、同性婚自体については賛成とも反対とも言いかねます（判断できるだけの材料がありません）。この事件が裁判所の狙い（明らかに、違憲ではあるが請求は棄却されているため被告＝国は控訴できない、ということを狙っているように思われます）とは異なり、原告による控訴がされるのかどうかはともかく、今後の冷静で緻密な議論を期待するものです。