【Ｑ＆Ａ】基本特許とのクロスライセンスを前提とした改良特許出願について

（Ｑ）他者の基本特許とのクロスライセンスを前提とした改良特許出願を行います。出願書類の中で、基本特許についてどのように参照すべきでしょうか。あるいは参照すべきでないでしょうか？

（Ａ）その基本特許については、出願書類の中で、【先行技術文献】として記載すればよいでしょう。そして、出願書類の中では、あなたの改良発明が、基本特許からみて、容易に発明できないことを説明します。

（１）【先行技術文献】について

一般に、特許の出願書類の【先行技術文献】の欄には、本願発明に最も近い先行技術文献を記載します。

本事例のような場合には、その基本特許が、「最も近い先行技術文献」であることが多いでしょう（なお、必ずしもそうとは限らず、審査において、より近い先行技術が発見されることもあります。）。

（２）「容易に発明できないこと」について

特許法によれば、公知発明から容易に発明できる発明については、特許が拒絶されます。いわゆる、発明の進歩性です。

そこで、出願書類の中では、あなたの改良発明が、基本特許から容易に発明できないこと（進歩性があること）を説明します。

（３）クロスライセンスについて

そもそもですが、特許出願の段階では、クロスライセンスについては、それほど意識しないでもいいでしょう。

あなたの改良発明が、最終的にどのような特許になるか確定しているわけではありません。最終的に、クロスライセンスの関係にならない特許になることもあります。

基本特許とのクロスライセンスについてはあまり意識せず、あくまで一つの先行技術文献という位置づけで構わないと思います。

＜参考＞クロスライセンスについて

「改良発明」と言っても、さまざまなものがあります。

この事例では、クロスライセンスを前提にするということです。つまり、改良発明を実施（製造・販売など）すると、同時に、基本特許の発明を実施することになるということです。

例えば、基本特許の発明の構成要素を、Ａ＋Ｂとします。改良発明としては、例えば、①Ａ＋Ｂ＋Ｃや、①Ａ＋ｂ（ｂは、Ｂの下位概念）などがあります。

①は、Ａ＋Ｂに、さらに別の構成Ｃを加えた場合です。
②は、例えば、Ｂの下位概念である特別なｂについて、Ａとの組み合わせで特殊な効果が得られるものを発明した場合です。

これらを本来の意味での「改良発明」と言うかは別として、本事例では、こういうものを考えます。

①も②も、改良発明を実施すると、同時に、基本特許の発明（Ａ＋Ｂ）を実施することにもなります。したがって、①や②で特許を取れたとしても、そのままでは、その特許発明を実施することはできないのです（特許を取っても、その特許発明を実施できないことがあるのです。この点については、別の記事でも述べます。）。

そこで、改良特許発明を実施するために、基本特許との間で、相互にライセンスすることが行われます。これをクロスライセンスといいます。

少しでもお役に立つ部分があれば幸いです。
最後までお読みくださりありがとうございました。

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●元ブログ（＋αの情報あり）

https://www.tokkyoblog.com/archives/38048442.html

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弁理士　田村誠治（元特許庁審査官）
【東京都港区新橋】【東京都中央区八丁堀】【東京都北区田端】
【稀有な経歴】特許技術者→特許庁審査官→特許事務所運営