通説とか有力説とか

滝川沙希です。
法学の教科書を読んでいると、ときおり通説という言葉が出てきます。
今回はこの辺りの言葉遣いを紹介します。

はじめに

おさえるべきは、これらの言葉が、いずれも、判例ではないということです。あたりまえですね。それと実は、通説、有力説という言葉が示すところは、区別が曖昧であることです。

通説と有力説

民法学者の内田貴博士によれば、通説と有力説の区別は、次の通りです（『民法Ⅰ第3版』東京大学出版第3版ｐ3）。

まず、通説。圧倒的多数の学者が支持しているか、有力な学者の多くが支持している学説です。

そして、有力説。内容的な説得力の強い少数説であるか、少数だが有力な説得力の強い少数説であるか。

こういった説明では、「有力な学者」がだれなのか、いまだによくわからないなどと、内田博士は書いています。
ま、上記の本は通説を破壊する本ですので、通説と有力説とを相対的にとらえているわけです（相対性を強調している）。

行政書士試験では、そうしたことにあまり関心を払わずに、通説をがっちり固めましょう。
要は、法学の先生たちの争いなのだと、クールに受け止めましょう。私たち受験生が、巻き込まれる必要はありません（院試を受験なさる方は別ですが）。

問題なのは、テキストをみても、通説と書いていないことがある（よくある）ことです。他に学説がないなら、そこは通説というよりも、定説でしょうから、割り切ってそう理解してください。

複数の学説が載っているのに、通説がないなら、『法律学小事典』コメンタールなどで調べることになります。時間がかかるので、ゼミなどで必要な時に限って、あとはググってください。

具体例1

いくつか具体例を挙げてみましょう。

憲法32条と82条の「裁判」について、両者は同一の範囲を指すというのが通説ですね。裁判を受ける権利も、公開されるべき裁判も同じ範囲ということです。
他方、有力説では32条が82条よりも広いと説明します（佐藤幸治）。

具体例2

次は民法から。177条の第三者とはだれか。通説判例は、「登記の欠缺を主張するに付き正当な利益を有する者」ですね。しかし、大昔は「当事者及びその包括承継人以外の者すべて」が判例でしたし通説でもありました。

有力説が通説に

有力説が通説になっていくというのはダイナミックですし、おそらく、学者は自分の学説がそうなるのを望んでいるのでしょう。

一人説

通説、有力説のほかに、多数説、少数説、少数有力説、異説、一人説というのも聞いた覚えがあります。一人説って(笑)。
劇団も一人がある時代、学説もあってよいのでしょう。

かつて民法学者の加藤雅信先生の学説のうち、転用物訴権に関するものが最高裁に採用されました（最判平成7年9月19日）。これは加藤博士の一人説だったと思います。内田博士によれば、最高裁が採用したけれども、通説化はしていないとのこと。このあたり、駆け引きが面白い。興味がある方は、調べてみて下さいね（上記内田民法）。

蛇足

蛇足ですが、加藤先生は東大馬術部のご出身で、民法改正に当初は尽力なさったのですが、途中から袂を分かちました。お話を聞いたこともありますが、明快なご主張が持ち味です。
私は先生の教科書で民法を学びました（名古屋大学出身ではありません）。改正された民法についての体系書を執筆するという話ですので、楽しみです。

まとめ

通説と暗記しましょう。ただし、何が通説なのかを探求しないでください。時間のロスです。