憲法条文コメンタール（前文）案

滝川沙希です。
今回は、憲法前文です。
前文のポイントは、平和的生存権、国民主権に関すること、前文の法的性質です。

長いので嫌になりますが、一度読むと良いでしょう。私が出題者であれば空欄補充で出題してみたいです。

前文

①日本国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民と協和による成果と、わが国全土にわたって自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によって再び戦争の惨禍が起こることのないようにすることを決意し、ここに「主権が国民に存する」ことを宣言し、この憲法を確定する。そもそも国政は国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基づくものである。われらはこれに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。

②日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであって、平和を愛する諸国民の公正と信義を信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思う。われらは全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免れ、「平和の内に生存する権利」を有することを確認する。

③われらは、いずれの国家も、自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであって、政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従うことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立とうとする各国の責務であると信ずる。

④日本国民は、国家の名誉にかけて、全力をあげて崇高な理想と目的を達成することを誓う。

※①～④、「」は便宜上振りました。

１　平和的生存権
　長沼事件訴訟1審（昭和48年9月7日）で、札幌地裁が突然口走った権利です。原告も被告もそのような「権利」を主張したり、否定したりしていません。
　2審では遂行な理念、目的としての概念に留まるのであって、「平和のうちに生存する権利」も裁判規範として具体化されていないといいました。
　最高裁は、平和的生存権に言及せず上告を棄却しています。
　要は、おとぎ話だから相手にしないということで話は終わっていたのですが、自衛隊のイラク派遣を平和的生存権の侵害を理由にして国家賠償などを請求した訴訟で、名古屋高裁が平和的生存権は裁判規範性があるとしました（平成20年4月17日）。しかし、請求を棄却して原告は。敗訴。被告の国側は勝訴したのですが、平和的生存権が肯定される裁判例が残ってしまいました（国は勝訴しているので、上告できないのです）。

まとめると、最高裁の判例としては、平和的生存権を肯定したことはない。長沼訴訟は最判57年9月9日。しかし、最も新しい裁判例は肯定している。平成20年4月17日。26年と長い時間が経過しているので、どちらが有効なのか、問題提起される問題も出題されえます（答えはない）。

２　国民主権
前回のnoteで書きました。ナシオン主権、プープル主権の話のことです。

３　前文の法的性質
　論理問題としての出題がありうるところです。
前文は、第●条というように条文でないので、この箇所が法的効力があるのかどうか。否定説と肯定説があります。肯定説の中でも、

①法的規範はあるが、裁判規範はないという説（通説）
②法的規範はあり、裁判規範もあるという説

があります。①は実際の訴訟では意味がないということです。②は訴訟で使えるというとですね。実は上記1の平和的生存権のなかで考えられたのが、前文の法的性質論です。

あくまでも論理的な話ではありますが、裁判規範性を否定しておきながら、平和的生存権を認める説があります。この説は前文ではなく、9条などの本文に根拠を求めるという説ですので、ひっかけに使われます。

４　前文の改正
96条の手続きが必要です。法規範性があるのですから、前文の改正も憲法の改正に違いないことになります。