令和元年予備試験論文 民法設問１の答案（解説用）

令和元年予備試験論文　民法　参考答案１（解説用）

この答案はあくまでも解説用動画で使うために一つ一つ原則を丁寧に説明しているので、実戦的でないところがあります。
頭の中でこういったことを考えながら省略すべきところは省略して、答案を作成してみてください。

また適宜、加筆修正をするので、ご注意ください。

設問１

１　ⅮのＣに対する請求は、本件土地の所有権に基づく返還請求権としての建物収去土地明渡請求である。
　所有権に基づく返還請求権は、自己の所有物を他人が占有している場合に発生する。この場合は他人の占有によって自己の所有権が侵害されているとみることができるからである。
　Ｄは、自らの所有する本件土地上にＣが建物を所有することによって本件土地を占有しているとしてこの請求をしている。

２　Ｄは本件土地を所有しているか。
　本件土地は平成２０年４月１日の時点でＡが所有していたところ、平成２８年３月１５日にＡが死亡したことによって、唯一の相続人であるＢがＡを相続しているため、包括承継により本件土地の所有権もＢに移った（８９６条）。３で説明するように、Ｃは贈与による所有権の取得をＤに対抗することができないため、所有権はＡが死亡するまでＡに残っていたとみることができる。
　そして、抵当権を有効に設定するためには所有権者が設定する必要があるところ、ＢがＤに対して抵当権を設定した時点でＢは本件土地の所有権を有していたので、抵当権の設定は有効である。したがって、本件土地に対する抵当権の実行に基づく競売によってＤは有効に本件土地の所有権を取得している。

３　Ｃは本件土地を所有しているか。
　これに対してＣは、平成２０年４月１日に本件土地の所有権者であるＡから贈与を受けたので、１７６条により本件土地の所有権を取得していると主張している。この主張は、この贈与の時点でＣが所有権を取得してＡは本件土地の所有権を失っているのだから、Ｂは相続によって本件土地の所有権を取得しないというものである。この主張が認められれば、Ｂは抵当権設定の時点で所有権者ではなかったことになるので、抵当権の設定は効力を生じないことになり、抵当権の実行によって本件土地を買い受けたＤは、本件土地の所有権を取得できないことになる。
　しかし、ＣはＤに対してこのように主張することはできない。なぜなら、本件贈与によるＡからＣへの所有権移転登記がなされていないため、これから説明するように１７７条の第三者に該当するＤに対して本件土地の所有権を対抗することができないからである（１７７条）。
　１７７条の第三者とは①当事者及びその包括承継人以外の者であって、②登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者を言う。
　①ＤはＡＣ間の贈与の当事者ではないし、その包括承継人でもない。②また、２で説明したようにＤは抵当権の実行による競売によって本件土地の所有権を取得したことを根拠に自らの所有権を主張しているところ、かかるＤの主張は自らが本件土地の所有権を有するとのＣの主張と相容れない主張であるため、ＤはＣの登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に該当する。
　よってＤは１７７条の第三者に該当する。
　以上より、Ｃは自らに対する所有権移転登記がなされていないため、自らが本件土地を所有していることをＤに対抗することはできない。

４　Ｃは本件土地を適法に占有する権原があるか。
　Ｄが本件土地を所有しているとしても、Ｃに適法な占有権原があれば、占有による所有権侵害が違法とは言えないため、Ｄの請求は認められないことになる。そのため、Ｃにかかる適法な占有権原があるか検討する。
　まず、ＣはＡとの間で土地賃貸借契約や使用貸借契約を締結していないので契約に基づく本件土地の占有権原はない。
　しかし、これから説明するように法定地上権（３８８条）が成立するため適法な占有権原が認められる。
　法定地上権は①土地とその上に存する建物が同一の所有者に属する場合に、②その土地又は建物に抵当権が設定され、③その抵当権の実行によって土地と建物の所有者が同一人ではなくなった場合に成立する（３８８条）。
　①現在本件土地の所有者はＤで本件建物の所有者はＣであるが、抵当権設定当時はいずれも所有者はＣであった。
　抵当権設定当時は、Ｄ、Ｃいずれも、まだ本件土地についての所有権移転登記を得ていない以上、この時点では所有権の帰属は確定しておらず、Aから本件土地の贈与を受けたＣも不確定的に所有権を有していたことになる。
　そうすると、抵当権設定当時、本件土地の所有者はＣであったと考えることができ、本件建物の所有者も同じくＣであることから、土地と土地上の建物について、いずれも同一人が所有していたと言える。
　②Ｂは平成２８年６月１日、Ｄに対して本件土地に抵当権を設定した。ＢはＣとの間では自らが本件土地の所有者であることを主張できないが、Ｃに対する所有権移転登記がなされていない以上、１７７条の第三者に該当する者との関係ではいまだ不確定的な所有権を有していることになる。そのため、３で説明したように１７７条の第三者に該当するＤとの関係では、Ｂは所有者として有効に抵当権を設定することができる。よって②にも該当する。
　③本件土地の抵当権が実行され、Ｄが競売によって所有権を取得し、Ｄの所有権取得はＣに対抗することができるので、土地の所有者はＤ、建物の所有者はＣとなり、土地と建物の所有者が同一人ではなくなっている。よって③にも該当する。
　以上より、法定地上権の成立要件をすべて満たすので、３８８条によって本件建物について地上権が設定されたものとみなされ、Ｃは本件土地について適法な占有権原を有することになる。

５ Ｃに法定地上権があるとのＣの主張は信義則（１条２項）に反するか。
Ｃは自らに対する所有権移転登記手続きをしないまま放置していた者であるのに対し、Ｄには本件土地を取得するにあたって、そのような帰責性がないため、法定地上権が成立するとのＣの主張は信義則に反しないか問題になる。
たしかに、Ｃには長期間にわたって登記をしないまま放置したという帰責性が認められるが、Ｄは本件土地に抵当権を設定するにあたって、念のためＣに対抗力ある地上権があるものとして担保価値を算定して抵当権を設定しているため、Ｄが経済的に大きな不利益を被ったとは言えない。そのため、信義則のような一般原則を用いてＤを保護する必要はない。
よって、Ｃに法定地上権が成立するとの主張は信義則に反しない。

６　以上より、Ｃは本件土地について適法な占有権原を有するので、本件土地の占有は違法ではなく、ＤのＣに対する所有権に基づく返還請求は認められない。