法学ラウンジ Day 1
今日から法学ラウンジをしてみることにした。法学ラウンジとは僕が勝手に解いた予備試験や司法試験の過去問、予備校で使われている答練の問題を載せるというだけのものである。
答練については青字で自己添削を加えてみる。過去問は提出する場合でない限り赤で添削する予定。基礎問演習や市販の教材なんかも解いてみようかなんて考えている。
理由は最近インプット中心でアウトプットが全然出来てないけれどこれだと反応速度明らかに落ちている気がして不安だったから。刑法、憲法、商法、刑訴法はもうガンガン解いてみても問題ないかもしれない。怖気ずにどんどん当たって砕けてみるのも悪くないかもしれないな、なんて考えている。
さて、別に誰に話すわけでもないからさっさと始めようか。
今回はH28予備試験の刑法
作成した答案と構成写真
振り返ってみて
①作戦負け
まずこの問題を解いてみて思ったのが圧倒的にスペースが足りないのとわざわざ余白に構成し直しているという点。
問題読んだ時点ではおおよその論点が何かは掴めていた。それをわざわざ構成し直すのは勿体ない。それに構成し直すにしても構成が稚拙すぎるだろ。なんだこれ。ゴミカスにも程がある。
今思うと、
A₁:現住性→〇
A₂:放火して→設置時点で〇！
・・・
って要件立てて整然とさせた方が良いけど如何に漫然と解いてるかがバレバレじゃん何のために要件・判別式・要素理論仮説立ててインプットし直したんだよバカじゃないのか？問題文読んでる段階で論点とあらかたの結論は押さえていたんだから論点と要件整理だけしておけば問題なかったはず。それを10分も無駄にしたのは愚の骨頂。
明日コンプリ答練の2ndターム第5・6問RTAすることにしてみるけど、その点しっかり意識して構成をするようにしよう。
②実行共同正犯の論じ方は要復習
今回は共謀共同正犯ではなくて実行共同正犯と言われる犯罪類型だった。これについては正直論じ方が未だにわかっていない。とりあえずこれ書き終わったら寝て起き次第質問してみるけど、論述例や再現答案を見た限りでは特に大々的に論証展開していたわけではなかった。
ただ、その理由としては可能性は3つあって
・実行共同正犯ではそもそも大々的に論じる必要が無い
・大々的に論じる必要があることもあるけど、今回は論じることが多すぎて配分考えると大々的に論じてる場合じゃない
・これら両方
なんだろうけど、某isk先生の解説聞いてる感じでは2つ目っぽいんだよなぁ。まぁ質問してみないことには分からないけれど。
ただ、一つだけ確かなのは、実行共同正犯では、問題提起時に、甲と乙につき、○○につき××罪の共同正犯が成立しないか、という書き方をしてしまったうえで、最初に書くか最後に書くかはともかく、そのまま××罪の要件該当性を論じてしまってよさそうだ、ということ。再現答案も、購入した論文問題集にある論述例もisk先生が触れてた論述例もそんな書き方をしていた。あとは、簡潔に共同正犯の成立要件を当てはめることを意識ということだろうか。
①の作戦負けにもあるけど、論点の比重を意識しながら構成をした方が良いかもしれない。構成の段階で要件、論点をまとめて整理しておくと論じるのが楽だからしっかりココ工夫すること。
②実行着手
ここ悩んだんだよなあ。発火装置ってセット出来たらほぼ間違いなく発火していく程度のものになってるのかどうかが大事だろうけど、今回ここ悩んだ。多分問題文読んだ感じだと、これは設置段階で実行着手と認定しないと不都合性あるような気配がしたんだけどやっぱり不安だから設置して発火した行為とまとめてしまった。これは俺の中で逃げてしまった感がすごい。ここは逃げちゃだめだよ…実行着手がどのタイミングかは大事なんだから…
問題読んだ第一感では設置段階で良くね？ってなってたから悔しいな…
➂損傷＠甲宅
これは認定悪くなかったと思う。再現答案では既遂だったけど、論述例は未遂だったから10㎠だけ燃えたというのをどう評価するかで結論別れるだろうな。まぁ個人的に正しいのは継続が3分くらいだとするなら流石に継続否定かな。10㎠燃えるのに木造建築なら1分かからんやろ。だとしたら独立して、は認められても継続性が否定されるから損傷✖、として良さそうだね。ここ当てはめ意外と重要かも。
あと、結論分かってるなら、問題提起時にいきなり未遂、とまでしても問題なさそう。論述例もそんな書き方してるっぽいし。
④客観的構成要件該当性
これは、115条引っ張ってきて問題提起段階での当てはめで来たのは悪くなかったね。ただ、「誰もいないと思って上記行為に出ているから」とするなら、踏み込んで同項の故意が認められるため、とまで論じるべきだった。踏み込みが足りない。あと、「実質的に重なり合いがある」というなら、どの範囲で重なり合いがあるのか、の認定が必要だけどそれが無かった。範囲が分からないと当てはめ出来てないから点入らないよ…
⑤乙宅への放火行為
これは
・Aがいないけど現住性〇？
・物置への放火だけど？→一体性理論
の2つは気付けてアタリマエ。
前者はもっと簡略な当てはめで良かった。日常の起臥寝食の場として利用されていたことは明白だから。使用態様につき変化が生じた事情もうかがえない、というかんじで書けたのは最低限。
後者は規範をしっかり立てられたのはOK。論述例では構成要件要素だから、が入ってなかったけど、俺ココ必要な気がしてんだよなぁ…
といっても高野師匠のレジュメにあったのを見て、なるほど！となっただけなんだけれど。ただ、保護法益からの機能的一体性と構成要件要素からの物理的一体性はしっかり書きたい。ここ書けたのは最低限だね。
当てはめでは延焼の蓋然性を木が燃焼しやすいから、と明示して論じられたのは悪くない。物置が『乙やAの』日常の起臥寝食の場として重要な役割を果たしていたから、と『誰の』とまでしっかり書きたかったかな…ここは残念。
⑥中止犯
ここは、やろうと思えばやれたけど敢えてやらなかった、という基準を持ち出して長々と論じるところじゃないね…
迷惑をかけたくないと自ら思っているから外部的事情に依らずに中止行為に至った、と認定すべきだった。自分の意思でやったのが明白に描写されてるならそのような簡易認定で問題なし。
あと、中止した→自己の意思により、の順で認定すること。修飾語的要素の認定は述語の後に認定しないと。主語→目的語→述語の順だけど、各々の修飾語はコアとなる述部とか認定した後でそれぞれやらないと日本語の構造分析として終わってる。ダメじゃん。
中止行為の認定はNot bad。最低ラインかな。
総括
とりあえず、反省点をまとめると
・論点の比重を考えよう。
・実行共同正犯の論じ方は○○につき××罪の共同正犯が成立しないか、という提起をして、おそらく共同正犯成立要件の3要件は共謀共同正犯と違って原則的法的三段論法を採るまでの必要はないと思われる。略式三段論法で事足りる？
・要件は論じる順番を意識しよう。修飾語は後。本部→修飾部へ
1つ目と3つ目は構成の仕方で一気に改善できるはずだから、答案構成をしっかり意識。基本的な論点は大体頭の中は言ってるっぽいから(自視点)、あとはとにかく演習あるのみ。ただ賄賂の罪あたりは基礎講義聴いて復習しておいてね。
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