「表現上の本質的な特徴を直接感得する」ことの意味

江差追分事件

江差追分事件（最判平成13年 6月28日・民集 55巻4号837頁）は、以下のように判示しています。

「言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。」（判旨１）

「著作権法は、思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照）、既存の著作物に依拠して創作された著作物が、思想、感情若しくはアイデア、事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において、既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には、翻案には当たらないと解するのが相当である。」（判旨２）

創作的表現一元論

判決文にある「本質的な特徴」の意味を、「創作的表現」と理解するならば、「表現上の本質的な特徴」とは「創作的表現」を意味することになります。すなわち、判旨１は、創作的表現が共通して使用されている場合に著作権（翻案権）侵害となり、判旨２は、創作的表現が共通して使用されていない場合には、著作権（翻案権）侵害とならないことを明らかにしたものと理解されます。これを「創作的表現一元論」といいます。

「創作的表現一元論」によると、原告著作物と被告著作物とで、「創作的表現」が共通している部分があれば、著作権（複製権・翻案権）侵害が認められることになります。すなわち、原告としては、原告著作物と被告著作物とで、「創作的表現」が共通している部分を特定すればよいので、原告側ならばこのような構成によるのが通常かと思います。

全体比較論

これに対し、「表現上の本質的な特徴を直接感得」を「創作的表現」と理解するのではなく、「創作的表現」とされる表現以外の部分における両作品の相違点を考慮して、著作権（翻案権）侵害の成否を判断する考え方が全体比較論です。すなわち、「創作的表現一元論」では、創作的表現の共通部分があれば著作権（翻案権）侵害の成立を認めるのに対し、「全体比較論」では、「創作的表現」とされる表現以外の部分における両作品の相違点を考慮して、両作品の類似性が否定される場合には、著作権（複製権・翻案権）侵害の成立が否定されることになります。

「全体比較論」によると、江差追分事件の判旨１と判旨２は異なることを述べていることになり、「創作的表現一元論」に比べると、著作権（複製権・翻案権）侵害の成立が認められにくくなる（事案によりますが、被告にとって有利な見解）ということになります。