書籍の法学教室 2024年5月号(No.524)が届きましたので、個人的に読んだ感想を書いてゆこうと思います。
P43付随的違憲審査制度の死角にあるとおり、立法事実の収集に問題があると推測される争議性のない非訴訴訟が本件(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件
令和5年10月25日 大法廷決定訴訟)に使用されており。手術要件合憲の立場から主張を尽くす相手方は不在であり「利害関係人の意見を聴いて判断を下す」という裁判の基本中の基本ができていない状態で法令違憲の判断が下さたとされる事実は女性スペースを守る会さんの最高裁判決に対する声明みても明らかなように、法学教室 2024年5月号(No.524)法的性別と性自認特例法手術要件の合憲性に同意できます。
続いて、法学教室 2024年5月号(No.524)法的性別と性自認特例法手術要件の合憲性の論文では裁判所の判断に説得力をもたらす立法事実の裏付けについて付随的違憲審査ではその可否や根拠の検証は対立する当事者の資料提出にかかっているため、本件(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件
令和5年10月25日 大法廷決定訴訟)のように対立する当事者がいない状態では立法事実の収集は不十分なものにとどまりかねない。
その意味で本件(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定訴訟)は現行法制度の限界を露呈させたとあり、アミカスキュリアなどが検討されてしかるべきことや5号要件である特例法外観要件の合憲性審査にあたってはどのような結論にいたっても「国の利害に関係ある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律」4条の意見提出制度が利用されるべきとの提案がされています。
https://drive.google.com/file/d/1nQ5GgNEqNj3INy3q4xdd1ekYZQYb1DWV/view?usp=sharing
ドワンゴとFC2の動画配信特許を巡る裁判で、2022年9月30日日経新聞記事になる形で知財高裁(大鷹一郎裁判長)が、2022年4月施行の改正特許法で導入された外部の専門家らの意見を集める「第三者意見募集制度」第三者公募を初採用された事例を踏まえるならば、「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」(以下特例法)にも立法事実収集の観点から手術要件違憲派に対し、手術要件合憲派の意見も裁判所で聞かれる必要があるという点において、外部の専門家らの意見を集める「第三者意見募集制度」第三者公募を行う国の利害に関係のある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律第四条導入がアミカスキュリア導入がなく立法事実が不十分な本件(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定訴訟)の特例法生殖能力喪失要件違憲判決の観点からもいえ、「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」(以下特例法)5号要件外観要件の合憲性審判前に「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」(以下特例法)にアミカスキュリアなど法務大臣の権限等に関する法律第四条に基づく本件(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定訴訟)非訴訴訟における特例法手術要件違憲主張の原告側に対する不在な手術要件合憲側の当事者を公開の裁判所で意見する立場に含める等の対立する当事者の意見を求める内容を法律に含める特例法改正が必要不可欠であるといえます。
P38問題の所在「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」(以下特例法)は同法に定める要件を満たす者に対して、戸籍の性別を変更することを認めている(2条.3条)「生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態であること」(4号)「その身体について他の性別に係る身体の性別に近似する外観を備えること」(5号)の侵襲性の高い不可逆的な変更を身体に加える事の合憲性について、これら2つの要件は一括して手術要件と呼ばれることもあるが5号のいわゆる外観要件が当事者にもたらす影響は、女性から男性への変更と男性から女性への変更では異なることに注意が必要である。女性から男性への変更を希望する場合、ホルモン治療により陰核が肥大していれば5号要件を満たしていると判断されるようである。
男性から女性への戸籍変更の場合はペニスの切除等を求められる。
つまり5号要件である外観要件についてMTF性別適合手術を必要とするGIDMTFとホルモン治療のみで認められる可能性があるGIDFTMでは立場が異なるのである。
憲法13条はすべての国民は個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。
自己の意思に反して身体の侵襲を受けない自由「以下、身体の侵襲を受けない自由」が人格的生存に関わる重要な権利として同条(日本国憲法13条)によって保障されている事は明らかである。
「生殖腺除去手術は、精巣又は卵巣を摘出する手術であり、生命又は身体に対する危険を伴い不可逆的な結果をもたらす身体への強度な侵襲であるから、このような生殖腺除去手術を受けることが強制される場合には、身体への侵襲を受けない自由に対する重大な制約にあたる」。
本件規定は「性別変更審判を求める者について、原則として生殖腺除去手術を受けることを前提とする要件を課すにとどま」り「性同一性障害を一般に対して同手術(生殖腺除去手術)を受けることを直接的に強制するものではない。しかしながら本件規定は性同一性障害者の治療としては生殖腺除去手術を要しない性同一性障害者に対しても同手術(生殖腺除去手術)を受けることを要求する」
「他方で性同一性障害者が性自認に従った法令上の性別で取扱いを受けることは法的性別が多様な場面においては個人の基本的な属性の1つとして取り扱われており、性同一性障害を有する者の置かれた状況について鑑みると重要な法的利益というべきである。このことは性同一性障害者が治療として生殖腺除去手術を受けることを要するか否かにより異な」らない。
「そうすると、本件規定は治療として生殖腺除去手術を要しない性同一性障害者に対して性自認に従った法令上の性別の取扱いを受けるという法的利益を実現させるために、同手術(生殖腺除去手術)を受けることを余儀なくさせるという点において、身体の侵襲を受けない自由を制約する」
この制約は「身体の侵襲を受けない自由の重要性に照らし、必要かつ合理的なものということができない限り許されない」
「そして本件規定が必要かつ合理的な制約かについて憲法13条に適合するか否かについては、本件規定の目的のために制約が必要とされる程度と制約される自由の内容及び性質、具体的な制約の態様及び程度等を軽量して判断されるべきである」
本件規定の目的は性別変更審判を受けた者から「変更前の性別の生殖機能により子が生まれることがあれば、親子関係等に関わる問題が生じ社会に混乱を生じかねないこと、長きにわたって生物学的な性別に基づき男女の区別がされてきた中で急激な形での変化を避ける必要がある等の配慮に基づく」
しかし、「性同一性障害を有する者は、社会全体から見れば少数である上。性別変更審判を受ける求める者の中には、生殖腺除去手術を受ける者も相当数存在することに加え、生来の生殖機能により子をもうけること自体に抵抗感を有する者も少なくないと思われることからすると、本件規定がなかったとしても親子関係等に関わる問題が生ずることは極めてまれなことであると考えられる」
また「法律上の親子関係の成否や戸籍への記載方法等の問題は、法令の解釈、立法措置等により解決を図ることが可能なものである」
平成20年に子なし要件が未成年子なし要件に緩和されたことにより、「青年の子がいる性同一性障害者が性別変更審判を受けた場合に「女である父」や「男である母」の存在が是認されることとなったが、現在までの間にこのことにより親子関係等による混乱が社会に生じたとはうかがわれない。」
「特例法の制定趣旨は、性同一性障害に対する必要な治療を受けたとしてもなお法的性別が生物学的性別のままであることにより社会生活上の問題を抱えているものについて性別変更の審判をすることにより治療の効果を高め、社会的な不利益を解消することにあ」った。
「しかしながら特例法の制定後、性同一性障害に対する医学的知見が進展し、性同一性障害を有する者の示す症状及びこれに対する治療のあり方の多様性が一般化し、必要な治療を受けたか否かは性別適合手術を受けたか否かによって決まるものではなくなり、上記要件を課すことは医学的にみて合理的関連性を欠く」
そして本件規定による身体の侵襲を受けない自由に対する制約は「治療として生殖腺除去手術を要しない性同一性障害者に対し、身体への侵襲を受けない自由を放棄して強度な身体的侵襲である生殖腺除去手術を受けることを甘受するか、又は性自認に従った法令上の性別の取扱いを受けるという重要な法的利益を放棄して性別変更審判を受けることを断念するかという過酷な2者択一を迫るものになった」
また「本件規定の目的を達成するためにこのような医学的合理性を欠く制約を課すことは生殖能力喪失を法令上の要件としない国が増えていることを考慮すると、制約として過剰である」
本件規定は「二者択一を迫るという熊様により過剰な制約を課すものであるから、本件規定による制約の程度は重大なもの」である。
「以上を踏まえると、本件規定による身体への侵襲を受けない自由の制約」は「必要性が低減しておりその程度が重大」であること等を総合的に軽量すれば、必要かつ合理的でない。
「よって本件規定は憲法13条に違反する」「5号規定に関する抗告人の主張について更に審理を尽くさせる為、本件を源審に差し戻す」
女性スペースを守る会さんnote参照の判決文と女性スペースを守る会さんの声明。
令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄
却決定に対する特別抗告事件
令和5年10月25日 大法廷決定
https://note.com/sws_jp/n/ncdb9deeac5e7
本件は、付随的違憲審査制の「死角」をついた非訴訴訟であり、法律が合憲であるとの立場からの主張を尽くす当事者が存しなかった点は立法事実の収集に重大な影響を与えた問題があり看過できない問題である。
非訴訴訟における違憲審査で「当事者」不在となる問題については櫻井智章「司法権の外縁と憲法裁判」法セ816号’(2023年)80項以下。
なぜ性同一性障害は疾患なのか。
性同一性障害は疾患であり障害でありますし、障害者権利条約の対象である疾患の1つです。障害者権利条約の資料。
https://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000025629.pdf
https://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000018093.pdf
https://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000018094.pdf
https://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000069541.pdf
https://www.dpi-japan.org/wp-content/uploads/2022/05/8c2449527639b44f4d320d7f537609e6.pdf
本決定(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定)は、「身体への侵襲を受けない自由」について「人格的生存に関わる重要な権利」であり憲法13条によって保障されている事は明らかとして、明確な位置づけを与えました。
身体への望まない侵襲を受けない事は、刑法や不法行為法において自明の保護利益であり、憲法も18条において奴隷的苦役を禁止し31条以下において人身の自由(身体の自由)を詳細に記載しています。
「身体」への望まない干渉の排除がより深い文脈で憲法で明確に位置付けることに意義はなく学説も刑事裁判外において身体に対する権利が憲法13条によって補充的に保障されることを支持してます、長谷部恭男編「注釈日本国憲法(2)(2017年、110項土井真一)。
日本国憲法13条が保障する自由には憲法上の主観的権利ではないが、いかようにでも制限されてもよいわけでもない一般的自由と個人の私生活上の自由があり本決定(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定)は私生活上の自由には言及せずに、「身体への侵襲を受けない自由」を「人格的生存にかかわる重要な権利」であるとしました事は、日本国憲法13条の保障する幸福追求権の中に私生活上の自由よりも一段上の人格的生存に関わる重要な権利が設定されたという事である一方で。性自認の利益も人格的存在と結びついた重要な利益とされたが多数意見では日本国憲法13条の根拠規定とせずこれを権利ではなく利益に留めおきました。
大事なことは、犯罪者であるからといって受刑者本人が望まない手術を強制する、麻酔なしで手術する等の拷問めいた行為は憲法13条に違反することは確かでしょう。
本決定(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定)判決の批判的検討には性自認の利益とは何か?なにゆえそれを「個人の人格に結び付いた重要な法的利益とされるのか」について本決定は法的性別が社会生活において「個人の基本的な属性の1つ」となっていることをあげるが、そのことだけによって自己意識に従った属性を公権力含む他者に要求できる利益まで高まるわけではない。国籍のように自己のアイデンティティと結びついた属性がある。
法的性別が個人の基本的な属性の1つになっているのは、それを反映していると想定される生物学的性別(SEX)が個人の識別や特定、社会の組織にとって重要な側面があるからです。
物質的根拠の希薄な自己意識に従った記載をし、それに法的効果を包括的に発生されるのであれば、特例を認めるそれなりの理由が必要であり、特例を認めるそれなりの理由に相当する法律が、身体への強い性別違和を核とする性同一性障害であって、性同一性障害の文脈を離れて「性自認の利益」を抽象的に認める精神主義は論理的にも実践的にも重大な問題をもたらしかねない。
本決定(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定)は性同一性障害にとって「性自認の利益」が重要であるという趣旨がみられるが特例法をめぐる議論においては射程が限定されたと参照すべきであるとされています。
本決定(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定)が用いる心理的性別という言い回しにも問題があり、そもそも心理に性別があるのかという問題や、あるとすれば心理的性別と言い回しされているものは生物学的性別(SEX)でなく社会的性別・性役割としてのジェンダーを指していると考えざる得ないとされています。
つまり本決定(令和2年(ク)第993号 性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件令和5年10月25日 大法廷決定)において心理的性別や性自認とされるものは社会的性別・性役割としてのジェンダーを指すと考えなければならないと思います。
性自認に従った法令上の性別の取り扱いとは、心理的性別つまり社会的性別・性役割としてのジェンダーを本質的に想定していますが、日本国憲法は生物の人間として生物学的性別(SEX)である雄と雌が存在する事を必要とする限り取扱いの差異を否定する事なく性役割を否定することに貢献してきました(結婚退職制を無効とした住友セメント事件判決理由東京地裁判例昭和41・12・20判タ199号112項。
社会的性別・性役割としてのジェンダーに合わせた取扱いを受ける利益は、原理的には営為に逆行するため、この社会的性別・性役割としてのジェンダーに合わせた取扱いを受ける利益が身体の違和を中核とする性同一性障害を離れて独り歩きすることに警戒を要する、つまり性同一性障害の裏付けなしに社会的性別・性役割としてのジェンダーである性自認のみで法的性別の変更をしようとすることは医学的裏付けすらなく性同一性障害の当事者だけでなく生物学的女性含めた人権を侵害するという重大な問題をもたらすということであり、従って性同一性障害は美容医療ではなく、身体の性別違和を持つ患者が社会的性別・性役割としての性別である患者の望むジェンダーに合わせた生活ができるように医師の性同一性障害の診断書発行と思春期ブロッカー、ホルモン治療、性別適合手術等特例法に基づく医学的な治療を必要とする疾患であり障害であり、それは最終的に身体の性別違和つまり身体の性別を変える治療を必要とする患者もいることを示すものであるとして、性同一性障害者本人の意思で特例法に基づき性別適合手術を受けますので、性別移行する生物学的性別の性器の外観を持っている事を必要とする性同一性障害者がいることから移行する性別の性器の外観を要件とする5号要件である外観要件は合憲である必要があると思われます。
本決定多数意見も認めるように、特例法は性別適合手術などの治療を得た人が外見から推定される性別と法的性別が異なることによっておきる社会生活上の苦痛を解消するために制定された治療の効果を高めるの意味に従うならば、特例法は特例法は性別適合手術などの治療を得た人が外見から推定される性別と法的性別が異なることによっておきる社会生活上の苦痛を解消するために制定された治療の効果を高めるするために制定された治療の効果を高める特例法の制定趣旨に従い第3条手術要件における生殖能力喪失要件が身体への侵襲を受けない自由の観点から違憲だとしても5号要件外観要件の手術要件は特例法に基づき身体の性別移行を行う性別適合手術が適切に行われる性同一性障害者のためにも必要であり合憲の必要性があり、かつ第4条のみなす変更要件と共に残すことで特例法は性別適合手術などの治療を得た人が外見から推定される性別と法的性別が異なることによっておきる社会生活上の苦痛を解消する必要性があります。特例法5号外観要件に基づきMTF性別適合手術を受けたうえで、女性の戸籍の性別に変更する法的性別を行う家裁の戸籍の性別変更の審判を受けた人を生物学的女性みなし変更生物学的女性という法的性別を私は認めて頂きたいです。
他方、本決定多数意見は、性同一性障害の治療が多様化し、生殖腺の摘出が不要になったことを強調しており治療の選択肢が増えたことは確かでより多くの人が身体を傷つけずに心の安寧を得られるのようになるのは望ましいことであるが、身体的治療が多様化しているにも関わらず、その治療効果を高めることを目的としていたはずの法的性別つまり戸籍制度の日本においては戸籍の性別変更においては「多様性」の影響を受けず、必要性、重要性が当然視され続けるのはなぜか、それは性自認つまり社会的性別・性役割としてのジェンダーがすでに独立した利益であることを示しています。
性自認の利益とあるとおり社会的性別・性役割としてのジェンダーに基づく性別の取扱いというのは利益であって権利ではないから、性自認のみにおいて法的性別の変更は認められないから性自認の利益のみにおいて性同一性障害の医師の診断や特例法等の裏付けすらなしに法的性別の変更を行う法的権利を有しないと法律を解釈をするのが妥当だと私は思います。
本決定が社会的状況として指摘する性的少数者への理解の進展も、本来、法的性別を変更する利益への重要性を高める事情とは言えません。
性同一性障害に関する理解が進めば偏見は減り外見と法的性別の乖離から生じる社会生活上の利益は減るはずであるが、実際にはそのような理想的状況は実現していない為、特例法により性同一性障害の当事者を守ることが必要とされたのであり現在でも特例法で性同一性障害の当事者を守ることが必要とされていることに異論はないとされています。
性同一性障害について具体的に問題になっている権利や文脈から離れて、性自認の権利を一般化し法的性別の変更を自己実現のように扱うことに賛成できない。
5号要件も違憲とした3つの反対意見三浦守裁判官草野耕一裁判官宇賀克裁判官の反対意見は、外性器要件である5号の外観要件を廃止しても生物学的性別で区切られたスペースについて問題はおきないと楽観的でありますが、本決定から一か月も経たずしてこの見立てを裏切る事態が発生しています、
女湯侵入容疑で男逮捕=心は女性と主張時事通信ニュース電子版2023年11月14日では被逮捕者は「心は女なのに、なぜ女風呂に入ってはいけないのか」と話しているという。報道からは性同一性障害として診断されていたかは不明だが少なくとも心理的性別を女性とみなし女性専用スペースに入ることを当然としていたことが伺えるこの事例だけでも生物学的性別による区別に反した性自認のみが尊重されることによるトラブルがおきていることから特例法のみなし変更要件適用には性同一性障害の医師の診断があり、かつ最低でも外観要件を満たすためにGIDMTFの場合は、MTF性別適合手術を受けている必要があり、その条件を満たしたうえで家裁の戸籍の性別変更を特例法に基づいて受ける形でなければ法的性別である戸籍の性別変更は認められないと私は思います。
米国では男性器切除を受けてないトランス女性の入場を拒否していた女性専用の韓国系スパ(温浴施設)に対してトランス女性がワシントン州の人権委員会に平等違反を申し立て人権委員会が施設側に是正を命じたことにより生物学的な男女区別が守られず生物学的女性専用スペースにおける生物学的女性への単一性サービスを受ける権利が侵害された、場所がWiSpaと呼ばれるSpaであったことからWiSpa事例と呼ばれており女性スペースを守る会に記事があります。
男性器であるペニス等は外性器であり、GIDMTFの生物学的男性がMTF性別適合手術で切除するペニス等の外性器を切除する事は、過酷な要件ではなく、トイレ公衆浴場プール更衣室等生物学的性別で区別されたスペースを利用するのに必要なGIDMTFに必要不可欠な手術であって5号要件の外観要件の手術要件は少なくとも合憲でなければWiSpa事件のような社会的な混乱が生じ生物学的女性に対する人権侵害と性同一性障害の当事者に対する人権侵害がおきます。
https://note.com/sws_jp/n/nf1f1b86c65db
https://voice.charity/events/644
https://drive.google.com/file/d/1iqQI9nOwp354Fa6bR6--yAFJfITFhL0Q/view?usp=sharing