平成２８年司法試験・民法・設問１・解答に挑戦

平成２８年司法試験・民法・設問１・解答に挑戦
第１　設問１
１、小問（１）
（１）ＥはＡ及びＤに対し、甲土地の所有権移転登記手続を請求できるためには、その根拠としてＥが甲土地の所有権を有しいなければならない。Ｅが甲土地を所有権を有するに至ったのは、次の通りである。甲土地の所有権はそもそも、未成年Ｃに帰属していた。父親Ａは長男Ｃの親権者として法定代理権（８１８条１項、８２４条本文）を有しており、この法定代理権によってＣは有効に甲土地をＥに売却した（５５５条）。その後、Ｃは死亡した。この死亡により、ＡとＣの妻Ｄは売主Ｃの地位を包括承継した（８９６）。ＡとＤの甲土地について債務は不可分債務（４３０条、４３６条）であり、ＡとＤは各自がＥに対し、甲土地の所有権移転登記義務を負う。したがってＥはＡ及びＢに対し、甲土地の所有権移転登記手続を請求できる。
（２）もっとも、父親Ａが自己の借金の返済のため、長男Ｃの所有地たる甲土地をＥに売却する行為は、親子間の利益相反行為（８２６条）ではないか。親権者の法定代理権による未成年の子どもの法律行為の代理が、利益相反行為にあたるかどうか、を判断する基準は、行為の外形的・客観的行為だけを考察し、
親権者の広範な裁量権の観点から、親権者の意図は考慮しないことを前提として、親子間の利益相反があるかを検討するべきと考える。本問においては、長男Ｃの甲土地をＥに売却されており、ＣとＥの間に利害対立があるが、ＣとＡとの間には利益相反はない。
（３）では、Ａは自己の借金の返済という自己の利益のため、Ｃ所有の甲土地を売却しており、代理権の濫用（１０７条）にあたらないか。１０７条によれば、代理人が①自己又は第三者の利益を図る目的で代理行為をしたこと②相手方がその目的を知り、又は知らなかったことに過失があった場合は無権代理行為とみなす旨を規定する。また、代理人が親権者の場合は、親権者が子どもに対する広汎な裁量を持つことから、法が親権者に代理権を与えた趣旨を著しく超える特段の事情時があるときは、代理権の濫用にあたると考える。本問では、
買主Ｅは、Ａが遊興を原因として多額の借金抱え、土地売却代金で返済する意図を知っていたことから、要件①、②を充たす。また、自己の遊興による借金を長男の土地売却代金で返済するようなことは、法が親権者に代理権を与えた趣旨を著しく反する特段の事情であたる。以上から、Ａの行為は１０７条にあたる。
（４）では、Ｃの地位を共同相続したＡとＤは、甲土地の所有権移転登記手続を行う義務を負うのか。
ア、無権代理人が他の共同相続人とともに本人を相続した場合、他の共同相続人が無権代理行為を追認しているのに無権代理人が追認拒絶をするのは信義則に反するが、追認権や追認拒絶権は、性質上、相続人全員に不可分に帰属し、他の共同相続人の追認がない限り、無権代理行為は、無権代理人の相続分に相当する部分においても効力は生じない。
イ、追認権や追認権拒絶権が性質上、相続人全員に不可分的に帰属する事の意味については、追認権や追認拒絶権は共同相続人の準共有（２６４条）になる。また２５１条は共有物の変更行為（処分行為）は他の共有者の同意が必要になるとしている。追認や追認拒絶は変更行為にあたり、共同相続人の全員の同意を得ることが必要と考える。
ウ、本問においては、Ａの共同相続人Ｄは、Ｅの登記請求を拒否しており、これはＡの無権代理行為を追認拒絶をしているといえる。したがって、Ｄの相続分のほか、Ａの相続分についても無権代理行為は効力を生じない。したがって、
Ｅの請求は認められない。
２、小問（２）
（１）ＤがＦに対し、乙土地などに何らかの請求するためには、Ｄが乙土地について正当な権原を有する必要がある。Ｄは相続により、乙土地について法定相続分（８９６条、９００条２号）にあたる３分の２の所有権（共有持分権）を持っている。したがってＤは、この共有持分権に基づく返還請求権又は保存行為（２５２条但書）に基づいて、ＥからＦへの所有権移転登記抹消手続請求または真正な登記名義の回復を原因とするＣ名義への所有権移転登記請求と、丙建物の収去と乙土地の明渡請求を行うことができる。
（２）請求の当否
ア、Ｆは、紹介業者のチラシを通じて乙土地を購入した。購入した際の乙土地の所有権登記はＥ名義になっていた。このＥ名義を信頼して甲土地を善意で購入した。このことから、Ｆは、９４条２項の「善意」の第三者として保護されないか。保護されれば、Ｆは乙土地を有効に取得する。
イ、９４条２項は、相手方との通謀して虚偽表示を信じた第三者を保護する規定である。ただ、通謀虚偽表示ではなくても、①虚偽の外観②真の権利者の帰責性③虚偽の外観を信頼したことの３要件を充たせば、９４条２項を類推適用して、善意の第三者を保護できると考える。特に②の真権利者の帰責性について、虚偽の外観を明示又は黙示的に承認、放置した場合も含まれると考える。
ウ、本問においては、乙土地の帰属はＣに帰属していた。それにもかかわらず、Ｆが乙土地を購入した時点で、Ｅが所有者であるという虚偽の外観が存在しており、要件①を充たす。しかし、乙土地がＥ名義になったのは、Ｃの父Ａが法定代理権を濫用してＥに売却したためであった。Ｃが、この虚偽の外観を承認、放置した事情はなく、Ｃには何の帰責性はなく要件②を充たさない。したがって、Ｆは９４条２項の類推適用を全面的には受けない。ただ、Ａの帰責性は認められることから、Ａの乙土地の持分（３分の１）についてはＦは保護されるが、Ｃを相続したＤの乙土地の持分（３分の２）についてＦは保護されない。したがって、Ｄは、上記（１）の諸請求のうち、乙土地の持分（３分の２）については所有権移転登記請求権を持つ。丙建物の収去は共有物の変更行為（２５１条）にあたり、共有者全員の同意がいるが、当然、Ｆの反対があるため、できない。
（平成２８年司法試験・民法・設問２関連知識へ）