【A評価】令和2年 予備試験 再現答案 刑法

第１　Bとの間で本件居室について賃貸借契約を締結した行為
１　この行為につき、詐欺罪（２４６条２項）は成立しないか。
２　まず、「欺」くとは、欺罔行為をいい、これは、処分行為に向けられた、処分行為の判断の基礎となる重要な事実を偽ることをいう。
　本件で、甲は、本件居室に関してBとの間で賃貸借契約を締結し、引渡しを受けることを目的としているから、処分行為に向けられている。
　また、甲が、X組組員であり、A宅を監視する目的で本件居室を利用する予定であるということは、Bが、暴力団員やその関係者とは本件居室の賃貸借契約を締結する意思はなく、賃貸借契約書にも本件条項として、賃借人が暴力団員であるかまたは暴力団に関する活動に使わないことを賃借人に認めさせていたことからすれば、契約締結をするか否かを判断するに際して重要な事実であるといえる。また、実際に、その当時当該マンションのある某県では、暴力団排除の条項を設けることが推奨されていて、不動産賃貸借契約においては、資産価値が減少することを危惧して、本件条項が設けられることが一般的だったことからしても、重要であるといえる。
　そして、右契約締結に際して、甲はX組組員であることは告げず、その目的を隠して本件居室を人材派遣業の事務所として利用する旨告げ、また、自らの変更前の氏名を名乗った上で自動車運転免許証及び通帳を見せることは、自らが今もなお変更前の氏を有していて、暴力団に関係ない人物であり、かつ利用目的も暴力団関連でないことを積極的に示すものであり、右重要な事実を偽る、作為による欺罔行為である。よって、「欺」いている。
３　そして、Bは甲が暴力団員や、その関係者ではなく、本件居室を暴力団と関係する活動に使うつもりもないと誤信しており、錯誤に陥っているといえる。
４　ここで、「財産上…の利益」とは、財物以外の一切の利益を指す。本件で、賃貸借契約における賃借人たる地位は、賃借物について使用収益する権利（民法６０１条参照）を得る。よって、「財産上…の利益」にあたる。
５　では、「得」たか。ここで、「得」たといえるためには、１項詐欺罪が財物を交付する行為であることとの均衡から、財産上の利益を直接的・具体的に入手したことを要する。本件で、使用収益権は契約締結と同時に生じさせるから、甲とBは契約を締結している以上、右利益を具体的に取得したといえ、右利益を「得」ている。
６　もっとも、甲は支払意思があった以上、Bに財産上の損害は生じていないのではないか。
（１）ここでいう損害とは、被欺罔者が、得ようとして得られなかったものをいう。
 本件で、Bは、本件条項を遵守する賃借人に対し、本件居室を貸し付けるという地位を
 欲していた以上、Bが得ようとしたものが得られていないといえる。
（２）よって、損害が生じている。
７　そして、故意もある以上、①２項詐欺罪が成立する。
第２　本件契約で契約書に変更前の氏名を記し、提出した行為
１　この行為につき、有印私文書偽造罪（１５９条１項）及び、同行使際（１６１条１項）が成立しないか。
２　まず、賃貸借契約にかかる契約書は、「権利…に関する文書」である。そして、「偽造」とは、作成者と名義人の人格の同一性を偽ることをいう。本件で、作成者・名義人両者とも甲であり、人格の同一性は偽っていないとも思える。もっとも、作成者は、変更後の氏名を有する甲であり、名義人は、変更前の氏名を有する、暴力団X組に属しない甲である。ここで、同罪の保護法益は公共の信頼であるが、資格にも公共の信頼が寄せられる場合は、その偽りも人格の同一性を偽ると解する。そうすると、暴力団に入っていること及び変更前の氏かは、信頼が寄せられる事項であるから、人格の同一性を偽っていて、「偽造」したといえる。
３　そして、契約書を真正なものとしてその効用に預かろうとしていたから、「行使の目的」もある。
４　よって、②有印私文書偽造罪が成立する。
５　また、契約書を提出していて、真正なものとして流通させているから、「行使」している。よって、③同行使罪が成立する。
第３　丙の顔面を拳で１回殴った行為
１　この行為につき、傷害致死罪（２０５条）が成立しないか。
２　まず、顔面という「身体」に対し、殴った上で、急性網膜下血腫という生理的機能に対する「傷害」を与えている。
３　そして、丙は「死亡」している。
４　ここで、丙が転倒していること、及び足蹴にする行為が介在しているところ、傷害に「よって」生じた死亡であるか、因果関係の有無が問題となる。
（１）因果関係は、当該行為が結果をもたらしたことを理由により重い法的評価を加えることができるかという問題である。そこで、当該行為の有する危険性が結果として現実化した場合には、因果関係を認めるべきである。具体的には、行為の有する危険性と、介在事情の結果発生への寄与度をもとに、諸事情を総合考慮して検討する。
本件で、顔面という人体の枢要部を殴る行為は、それ自体が死亡の結果を生じさせるものであった。そして、丙が転倒したのも、顔を殴られた際にはままありうることであり、また、足蹴にした行為は死期をはやめてすらいない以上、結果発生への寄与度は小さい。
（２）よって、因果関係が認められる。
５　そして、「故意」もあるかあら、同罪の構成要件に該当する。
６　もっとも、自己の身を守るため行っているから、正当防衛（３６条１項）にあたり、違法性が阻却されないか。
（１）「急迫」とは、法益侵害が現に存在しているか、又は明らかに押し迫っていることをいう。本件で、丙はスマートフォンを取り出そうとしていただけであり、甲の法益を何ら侵害するものではない。よって、「急迫」性がない。
（２）よって、正当防衛は成立しない。
７　もっとも、スタンガンを出され、攻撃してくるものと勘違いし、これから自己の身を守ために行っている以上、誤想防衛として責任故意が阻却されないか。
　　故意責任の本質は、犯罪事実の認識・認容により反対動機が形成されたにもかかわらず、あえてこれを犯したことへの道義的非難にある。そうすると、正当防衛という違法性阻却事由があると誤信していた場合は、反対動機が形成し得ないため、責任故意を阻却すると考える。そこで、甲の主観から、正当防衛状況が成立していたかを判断する。
（１）まず、「急迫」性があるか。本件で、甲は、丙から「おい、こんな時間にどこに行くんだ」「無視すんなよ、こら」などと脅迫的かつ威圧的な言動をなされたのち、３０メートル先の路上で立ち塞がり、カバンからスタンガンという攻撃性の高い道具を取り出していると勘違いしている。そうすると、主観から見れば、今にも甲の生命・身体への侵害を開始する準備をしていたといえるから、「急迫」「不正の侵害」があったといえる。
（２）そして、「防衛するため」とは、正当防衛が即座に侵害に対応するという性質上、侵害の認識と侵害に対応する意思があれば、攻撃の意思が併存していてもよいと解する。
本件で、スタンガンを用意しているという、侵害の誤信をして、また、自己の身を守るためという侵害に対応する意思のもと、顔面殴打を行なっているから、「自己…の権利を防衛するため」に行なったといえる。
（３）では、「やむを得ず」したといえるか。ここで、正当防衛は不正対正の関係であるから、防衛行為の相当性があればよい。具体的には、武器対等の原則をベースに諸事情を総合考慮して検討する。
本件で、甲は２８歳の男、身長は１６５センチメートル、体重は６０キログラムで、男性としては小柄な体型であるといえる。一方で、丙は２０歳、身長１８０センチメートル、体重は８５キログラムで、かなりの大柄で、甲より体格的に有利であったといえる。そして、午前１時という周囲に助けを求めにくい状況のもと、丙はスタンガンという攻撃性の強い武器を有していたのに対して、甲は手拳であり、やはり丙の方が状況的に有利であったといえる。そうすると、たとえ、甲が丙の顔面という枢要部を殴ったことを考慮しても、侵害行為の程度に対して相当な防衛行為であったといえる。
よって、「やむを得ず」したといえる。
（４）よって、責任故意が阻却される。
８　もっとも、同行為につき、過失致死罪（２１０条）が成立するおそれがある。
（１）「過失」とは、注意義務違反をいう。本件で、丙の態度を注視していれば、丙が取り出したものがスマートフォンであり、直ちに甲に害を与える意思がないことが容易に認識することができた。それにもかかわらず、甲は丙の顔面を殴打している以上、丙の行動に注視するという注意義務の違反が認められ、「過失」がある。
（２）そして、Bは、右殴打に「よって」「死亡」している。
（３）よって、④過失致死罪が成立する。
第４　丙の腹部を３回蹴った行為
１　この行為につき傷害罪（２０４条）が成立しないか。
２　本件で、甲は丙の腹部を蹴り加療１ヶ月の腹部打撲という生理的機能に対する「傷害」を与えている。
３　よって、傷害罪の構成要件に該当する。
４　もっとも、上記顔面殴打行為で誤想防衛が成立している以上、防衛行為の一体性が認められ、同様に責任故意が阻却されないか。
（１）ここで、防衛行為の一体性が認められるためには、主観的・客観的な同一性を要する。本件で、丙は、顔面殴打の後に動いておらず侵害行為が継続していたとは言えない。そして、防衛者甲は、この状況を認識した上で、怒りの意思のもと腹部を足で蹴るという従前と全く異なる態様の暴行を行なっている。
（２）よって、主観的にも客観的にも、同一性が認められず、誤想防衛は成立しない。
５　よって、⑤傷害罪が成立する。
第５　罪数
②・③は牽連犯（５４条１項後段）、これと、①・④・⑤は併合罪（４５条後段）となる。
以上

他の科目についてはこちら