講義用メモ（民訴・刑法・刑訴）26

「民訴」 時機に後れた攻撃防御方法（157 条 1 項） 建物買取 【論点】 ・時機に後れた攻撃防御方法の「却下」決定 ・訴訟物と判決主文 ●時機に後れた攻撃防御方法の「却下」決定 ➡ ①提出期待、②故意/重過失、③遅延 ・土地明渡義務を争う場合、建物買取請求の早期提出は期待することはできない（予備的） ・準備的口頭弁論終了後の提出の場合は「説明義務」（167 条）→ ×なら重過失推定 ・弁論準備手続後の提出の場合は「説明義務」がある（174 条・167 条準用） ●「建物収去土地明渡請求訴訟」の訴訟物【2 個説（それぞれが債務名義）と 1 個説がある】 ・土地所有権に基づく返還請求権＝土地明渡請求権【2 個説・1 個説】 ・土地所有権に基づく妨害排除請求権＝建物収去請求権【2 個説のみ】 ※請求棄却判決か、引換給付判決かは訴訟物の扱いにより「主文」で解決可能か判断が必要 ●既判力の基準時「後」の行使（前訴で予備的主張も許されたとして認めない説もある） ・原則として基準時前の事由を理由として争うことはできない（既判力の時的限界） （「原因」が基準時前に存在し、「行使」が基準時後となった場合、「取消権」は遮断。 ・「相殺権」は遮断されない。建物買取請求権は「相殺権に類似」＝許されてよい 「刑法」 横領罪と背任罪（252 条） 画廊虚偽売却 【論点】 ・横領罪と背任罪の「本質・区別・関与」 ●横領罪（領得行為説）＝不法領得の意思が必要、背任罪（背信説）＝横領罪の補充的役割 ・「他人のため」の事務を処理する「自己が占有」する「他人のもの」の処分で重なる ・背任罪（背信説＝団藤）は客体が「財物」であれば横領、「利益」であれば背任と区別 （「本人」の名義・計算による処分＝背任、「自己」の名義・計算による処分＝横領） （「委託者本人加害目的」＝背任、「第三者の利益を図る目的で自己名義処分」＝横領） ●共犯と身分 ➡ 業務上横領罪の成否と単純横領罪の成否についてまとめることが重要 ・①非占有者が占有者に関与（業務上横領罪）、②占有者が業務者に関与（単純横領罪） ③非占有者が業務者に関与（業務上横領罪）を前提に③のバランスを考える。 →占有者が主体＝横領罪。③非占有でも 65 条 2 項で単純成立・科刑が有力（大谷説） 「刑訴」 自白法則 （319 条 1 項） 違法証拠排除説 【論点】・自白法則と違法収集証拠排除説との関係 ●自白法則 ➡ ①虚偽排除、②人権擁護、③違法排除（①②は合わせて「任意性説」） （違法収集証拠排除 ➡①適正手続の保障、②将来違法捜査の抑制、③司法廉潔性） ・明文ある自白法則と、判断基準の明確な違法収集証拠排除説を 2 元的に捉える可能 ・自白法則の違法排除は、物的証拠の違法排除よりも緩やかでよいとする説（井上）あり。