講義用メモ（民訴・刑法・刑訴）20

「民訴」 当事者適格 （28 条） 第三者訴訟追行 【論点】 ・給付訴訟の当事者適格 ・任意的訴訟担当の許容性 ・訴訟信託（違反） ●当事者本人でない訴訟追行 ➡ 他人に帰属する権利義務の訴訟追行 ・原則として訴訟物について管理処分権を有する権利義務の帰属主体 ・権利義務の帰属主体がその意思に基づいて訴訟追行権を第三者に授与する（例外） ・明文なき任意的訴訟担当は、「当事者適格」「弁護士代理」「訴訟信託の禁止」に反す ●任意的訴訟担当 ➡ ①潜脱するおそれがなく、かつ、②合理的必要性がある場合 ・帰属を自己に温存しつつ、訴訟追行権限のみを第三者に授与したにすぎない場合は× （この場合の訴訟代理人は第三者の利益のために訴訟追行するため当事者適格なし） ・訴え却下判決の効力は、非担当者である債権の帰属主体に及ぶ（115 条 1 項 2 号） ●訴訟信託でない ➡ 債権譲渡により当事者として訴訟行為に立つ場合は許される。 ・訴訟提起前の債権譲渡が信託法 10 条違反となる要件→①受託者の常習性・職業、 ②債権譲渡の経緯や対価の有無、③受益者・受託者関係、④譲渡と提訴の時間的接近 性、⑤当事者となる支障事由を総合的に判断する。 ・訴訟信託と認められた場合は、「実体法上無効」となるため、請求は「棄却」となる。 「刑法」 正当防衛論 （36 条 1 項） 侵害回避義務論の流行 【論点】 ・正当防衛の特徴 ・侵害の予期 ・侵害回避義務 ●正当防衛の成立要件 ➡ ①違法で急迫の侵害、②自己または他人の法益を守る、 ③「必要性」・相当性を有する行為 ・緊急避難の場合は、「補充性」・相当性が要件となる。防衛の意思は防衛の「認識」 ●侵害の予期 ➡ 本来客観的判断である急迫性の判断が行為者の主観に依存する？ ・侵害の予期があるというだけでは急迫性は失われないが、積極的加害意思は別。 ●侵害回避義務 ➡ 正当防衛は法的保護を期待できない場合の例外。先行する事情を 含めて許容されない場合は急迫性の要件は充たさない。 ・侵害の予期の存在は、事前の「回避可能性・容易性」を根拠づける。 →「出向き型」「待ち受け型」ともに侵害回避が可能ならば侵害回避義務がある。 「刑訴」 別件逮捕勾留と余罪取調べ（適法性と判断基準） 【論点】 ・捜査の流動性の中での適法性 ●別件逮捕勾留＝「事件単位の原則」が適用。要件を充たしていれば別件逮捕可能（判） ●余罪取調べ＝ 密接な関係・同種事案は可能（事件単位の原則は別件のみ） ※捜査機関の主観は判断が困難。客観的要件（重大性の差・程度）から判断（田口）