講義用メモ（民訴・刑法・刑訴）21

「民訴」 二重提訴禁止 （142 条） 相殺反訴との関係 【論点】 ・二重提訴禁止の原則 ・相殺の抗弁とその例外 ●二重提訴禁止 ➡ 二重提訴に当たる場合は、後の提起は「却下」。 → 被告の負担・訴訟不経済・判決矛盾抵触の回避＝当事者と事件の同一性 当事者＝原告・被告関係、効力を受ける関係。事件＝訴訟物、法律要件事実 ●相殺の抗弁 ➡ 判決の理由中にもかかわらず既判力が生じる（114 条 2 項） ・①別訴先行型（別訴を提起した甲が、乙の本訴で別訴を自働債権として相殺主張） ・②抗弁先行型（乙の提起した本訴で甲が相殺の抗弁を自働債権に別訴提起） →②は同一債権の存否に矛盾抵触のおそれがある。判例は①は認めていた。 ・判例は、弁論の分離を禁じた上で、反訴の抗弁を 142 条に反しないと構成し始めた。 「刑法」 緊急避難論 （37 条 1 項） 違法阻却一元論 【論点】 ・緊急避難の法的性質 ・強要緊急避難の特殊性/間接正犯 ・違法阻却一元論 ●違法阻却一元論 ➡ 緊急避難は常に適法。これに対する正当防衛は不可。 （責任阻却一元論は、他人への非難と期待可能性の問題、法益の衡量で問題がある） ・強要緊急避難の特殊性は特に考慮されることはない。被強要者は被害者でもある。 ・緊急避難に対する緊急避難（防衛的緊急避難）は法益に差がない場合のみ認める。 ・第三者の保護を厚くするため、不可罰的違法行為として対正当防衛を認める説あり） 「刑訴」 捜索差押え令状 （憲 35 条・102 条 1 項・2 項）物 【論点】 ・場所に対する捜索令状でする物の捜索の適法性 ●捜索令状 ➡ 「身体」「物」「場所」と分かれており、各別に令状が必要となる。 ・場所と物は風乾的な拡がりや可動性の有無を異にする別個の概念として扱う。 ・侵害される具体的な「権利・利益」ごとに審査されなければならない。 ・場所を捜索して物を特定する以上、通常置かれている同一管理者の物は「場所」内。 ・バックは可搬性があるとしても、場所の同一管理者が使用している場合は「場所」内 ・「身体」に対する捜索は、「場所」には含まれないが、隠匿のために身体に移した場合 は、捜索が可能である。また、隠匿所持を疑うに足る相当な理由がある場合も同じ。