講義用メモ（民訴・刑法・刑訴）28

「民訴」 主観的追加的併合・補助参加（152 条） 債権者と保証人 【論点】 ・主観的追加的併合の可否 ・補助参加の利益 ・参加的効力 ●主観的追加的併合 ➡ 裁判所の裁量による弁論の併合（152 条）：任意には不可 ・明文の規定がなく、訴訟の遅延を招きやすい。意に反する第三者の手続保障から NO ・不利益の場合には弁論を分離できるし、被告選択に対する原告保護に当たる場合は OK ・弁論の併合を通じた判断の統一利益もあり、絶対に認められないものでもない。 ●補助参加の利益 ➡ 訴訟結果につき利害関係ある第三者（参加「趣旨」「理由」を明示） ・補助参加に異議を述べた当事者がいる場合には、最判所は許否を裁判ス（44 条 1 項） ・補助参加利益＝主文又は判決理由中判断につき、法的地位・法的利益に影響ある者 ・主債務者勝訴の場合には、反射効により後の保証債務履行請求訴訟で援用可能 （債権者勝訴の場合には、後訴保証人には及ばないが、事実上の影響力（証明効）はある） ●参加的効力 ➡ 被参加人を勝訴させる訴訟行為が可能なため、補助参加人に及ぶ（原則） ・既判力とは異なり、被参加人（敗訴の場合）と補助参加人の間に判決理由中判断にも （主要な争点に共同で争った側においては敗訴責任も共同して負担する均衡から） 「刑法」 現住建造物等放火罪（108 条以下） 現住性等 【論点】 ・放火罪の法的性質 ・焼損概念 ・抽象的危険犯の場合の公共の危険 ●放火罪の法的性質 ➡ 抽象的危険犯（現住建造物・他人所有非現住） 具体的危険犯（自己所有非現住・建造物等以外） ・放火して内部の特定の者を殺害する場合には、殺人罪で可能か？（公共の危険はなし） ・住居に使用されていれば人がいなくても、住居に不使用でも内部に人がいれば 108 条 ●焼損 ➡ 既遂時期の速さ：①独立燃焼説、②重要部分燃焼、③毀棄説（大谷）、④効用 喪失説（曽根）。判例はなお①に寄っているといえる（通説） ●抽象的危険犯 ➡ 現住等放火罪の場合には公共の危険がなくとも成立するが、当然に 公共危険の発生が擬制されているとされる（そうでない場合は、公共の危険内容を要検討） ※現住建造物等放火罪一択にみえる事例も、殺人罪と未遂罪、死体損壊罪、罪数も加味する。 「刑訴」 員面調書 （321 条 3 項） 実況見分調書 【論点】・実況見分調書証拠能力 ・再現者による現場指示説明 ・再現者による動作写真 ●実況見分調書 ➡ 捜査官が見分したことが事実であることを証明＝伝聞証拠（1 項） ・検証は強制処分であり令状主義（218 条 1 項）、検証調書は 321 条 1 項 3 号で任意処分 （調書が、中立的で客観的に作成、捜査官職務行為として作成、書面で詳細等が緩和理由） ●被害者の供述は 320 条 1 項 3 号、被疑者は 322 条 1 項の要件。写真は署名・押印不要。