講義用メモ（民訴・刑法・刑訴）19

「民訴」 訴訟行為の排除（90 条） 弁護士法違反 【論点】 ・弁護士法 25 条 1 号違反の訴訟行為 ・訴訟行為の排除 ●双方代理（民 108 条）違反の訴訟行為 ➡ 私法の規定が訴訟行為に適用されるか？ ・弁護士法 25 条違反は懲戒事由に過ぎないため、訴訟行為の効力には影響はない。 →弁護士の職務執行の公正確保・品位の保持のため。当事者が犠牲になることはない。 ・絶対無効説と有効説、追認説、異議説があるが、異議説が当事者利益に合う（判例） →相手方当事者は訴訟行為について異議を述べ行為の排除を求めることができる。 →責問権（90 条）の一種として、訴訟の途中段階で異議を述べる必要がある。 （第二審の口頭弁論終結時ということでなく、公平性から第一審終結時でも判断） ●訴訟行為の排除は 25 条 5 項の類推適用で対応する（可及的速やかなる決定：即時抗告） →即時抗告は当事者でないとできない（訴訟代理人はこゆうの利益がないため） 「刑法」 不作為犯（特徴・作為犯との区別/関係） 【論点】 ・不作為犯の特徴 ・不真正不作為犯の成立要件 ・区別 ・関係 ●不真正不作為犯＝通常は作為により実現される構成要件を不作為で実現（山口） ・実際に行われなかった作為が仮に行われていたら当該結果が回避できたか（期待作為） ・①作為義務、②作為可能性（②がなければ①もない）、③不作為の等価値性が必要 （粗く構成すれば①のみで足るとも言いうるが、②と③で丁寧にアテハメをする） ・作為犯は誰でも犯すことができるが、不作為犯には「作為義務」が必要となる。 ・作為犯＝因果の流れの創出。不作為犯＝「期待行為」によって犯罪が阻止されない ●作為+不作為複合型犯罪の場合＝①後行の不作為に吸収、②先行の作為の危険の現実化 （不作為の殺人既遂、作為による傷害致死、殺人罪を考慮せず保護責任者遺棄等致死等） 「刑訴」 現行犯逮捕と付随行為（212 条 1 項等） 許された捜査 【論点】 ・現行犯逮捕の要件（212 条 1 項） ・現行犯逮捕の適法性 ●現行犯逮捕 ➡ ①犯罪と犯人の明白性、②時間的・場所的接着性、③必要性 ・逮捕者が現場で認識できる「客観的事実（事前に得た情報含む）」が必要となる。 （供述のみを根拠に明白性を認めるべきではない（判）。補充的な利用なら可） ・警察官の逮捕をあえて私人に組みなおして現行犯逮捕を構成することは技巧的すぎ ●逮捕に伴う身体/所持品捜索 ➡ 現行犯逮捕が適法であれば「無令状」で可能 ・当該捜索は、①検察官、②検察事務官、③司法警察職員に限る（220 条）。 ・証拠が存在する蓋然性を必要とし、被疑者の侵害される法益にも配慮を要する。