講義用メモ（民訴・刑法・刑訴）24

「民訴」 主張共通の原則（159 条） 主張責任と犠牲自白 【論点】 ・主張責任の所在と分配 ・擬制自白の成否 ・不利益陳述と主張共通 ●主張の責任の所在と分配 ➡ 法律効果が事故に有利に働く当事者に主張責任の所在 （当事者が主張しない結果、事実認定ができず、当事者が不利益を負う＝主張責任） ●擬制自白 ➡ 原告の請求原因事実に対し（被告の抗弁事実に対し）陳述を要する ・①争う＝「否認」、②知らない＝「不知」、③認める＝「自白」、④不答＝「沈黙」 （②のときも、①と推定する。③は一切の証明不要。④は①と認められなければ③） ●不利益陳述と主張共通 ➡ 併合審理後は、前後の訴訟での矛盾解消が必要だが共通 （主張責任を負わない者による自己に不利益な陳述も証拠として共通の判決の基礎） ※主張責任を負わない当事者の不利益陳述は、159 条 1 項の「類推適用」で対応する。 ※159 条 1 項を類推したとしても、証拠調べの要否は当事者の対等を加味すべきである。 「刑法」 連鎖的共犯・順次共謀（教唆犯と共謀共同正犯） 【論点】 ・連鎖的共犯 ・順次共謀 ・共犯/共同正犯の成立範囲 ●連鎖共犯 ➡ 再間接教唆の扱い（判例：教唆者として 62 条 2 項） （再間接教唆者も間接教唆者を通じて正犯者を教唆として 61 条 1 項。2 項注意書き説有） ●順次共謀 ➡ 共同正犯（60 条）を肯定すれば、連鎖共犯とは無関係に処罰可能 （順次共謀を共同正犯で構成する場合、広く認めると共謀内容が不明確になりがちである） ●共犯/共同正犯の成立範囲 ➡ 共犯（教唆犯・ほう助犯）と共同正犯の成立範囲 ・共犯（教唆犯）につき、故意の惹起が必要なら当該罪の範囲、行為の意思なら結果まで ・共同正犯につき部分的犯罪共同説なら「両罪の重なる範囲」、行為共同説では異行為も ※教唆犯は正犯の刑を科するので、予備罪やほう助罪が成立しても教唆犯に吸収される ※住居侵入罪で A 罪と B 罪が行われた場合、重い罪の包括一罪（牽連犯かすがい現象） 「刑訴」 訴因変更の要否（明文なし。訴因機能から規範の導き） 【論点】 ・訴因の機能 ・訴因変更が必要な場合 ●訴因の機能 ➡ ①裁判所の審判の対象を画する、②被告人に防御の範囲を告知する （①が判例：他の犯罪と識別が可能であり、構成要件の該当性が判断できれば足りる） （訴因の機能が①を重視するとしても、その後の検察官の明示は防御権に影響する） ●訴因変更の要否 ➡ 実行行為者の確定は訴因の特定に必要ではない。被告人に「不意打 ちを与える」ものでなく、かつ、既存訴因と比べて「より不利益」でないならば、変更不要。