R6司法試験 再現答案 刑法

第１　設問１
１　甲の、Aの頭部を拳で殴り、その腹部を繰り返し蹴った行為について、かかる行為によってAに肋骨骨折等の「傷害」が生じているから、同行為に傷害罪(刑法(以下法名省略)204条)が成立する。
２　甲の上記行為ののち本件財布を自分のズボンのポケットに入れた行為に強盗罪(236条1項)が成立しないか。
(1)　本件財布はAの所有する「他人の財物」である。
(2)　「暴行」とは、相手方の犯行を抑圧するに足りる程度の暴行をいうところ、上記行為は、Aの頭部や腹部という身体の枢要部に対し強い衝撃を与える行為であるとともに、「殺されたいのか」というAの生命に対する危害を暗示させる言葉を伴っている。そのため、上記行為は、Aの犯行を抑圧するに足りる程度の暴行であり「暴行」に当たるとも思える。
(3)　しかし、「暴行」は財物奪取に向けられている必要があり、暴行後に財物奪取意思を生じた場合には、新たな暴行または脅迫があって初めて「暴行」または「脅迫」が認められる。ここにいう暴行または脅迫は、先行行為によって作出された反抗抑圧状態を継続させるものであれば足りる。
　甲は上記行為時点においてはAの所持品を奪うつもりはなかったから、上記行為は「暴行」に当たらない。上記行為後に甲は本件財布中の6万円を見てこれを欲しくなり、その奪取意思を生じた。そして、甲は、Aに対し、「この財布はもらっていくよ」と言った。先行する上記行為によって、すでにAは抵抗する気力を失っていた。そして、上記行為はAに対する強度の暴行であった上、Aの生命侵害をも暗示する言葉を告げるものであったから、上記甲の発言は、Aに対し、甲に逆らえば更なる強度の暴行が加えられることを予測させるものである。また、現に甲の上記発言に対してはAは抵抗する気力を失い何も答えられずにいた。そうすると、甲の上記発言は、Aの反抗抑圧状態を継続させるに足る新たな「脅迫」にあたる。
(4)　甲は、上記「脅迫」を用いて、本件財布を自己のポケットに入れて「強取」した。
(5)　上記発言時、甲はAが恐怖で抵抗できないのを知っており、甲に故意(38条1項)がある。
(6)　よって、上記発言に強盗罪が成立する。
３　乙のバタフライナイフをAに示して本件カードの暗証番号を聞き出した行為に強盗利得未遂罪(243条・236条2項)が成立しないか。
(1)　上記行為は、バタフライナイフという殺傷能力の高い凶器をAの眼前に示す行為であり、「死にたくなければ」とAの生命侵害を暗示する言葉も伴っているので、Aの反抗を抑圧するに足る「脅迫」と言いうる。
(2)　もっとも、「脅迫」は、処分行為に向けられている必要はないが、確実かつ具体的な利益移転に向けられている必要がある。
　ATMにカードを挿入し、正しい暗証番号を入力すれば、それにより自動的に預金を引き出すことができる。そのため、キャッシュカードを有する者がその正しい暗証番号を知っている場合には、あたかも預金の引き出す正当な権利を有する者のように振る舞える。乙は、本件カードを有しているので、Aからその暗証番号を聞き出すことができれば、Aの預金を自由に引き出すことのできる地位を取得する。かかる地位は、具体的な財産上の利益といえる。また、乙はAから暗証番号を聞き出すだけで上記地位を取得するから利益移転も確実である。
　したがって、上記行為は確実かつ具体的な利益移転に向けられた、「財産上不法な利益」を得ようとする行為にあたり、「脅迫」といえる。
(3)　しかし、Aは、本件カードの暗証番号と異なる4桁の数字を答えているので、乙は上記地位を取得せず、「財産上不法の利益を得」ていない。
(4)　したがって、上記行為に強盗利得未遂罪が成立する。
４　乙の本件カードをATMに挿入した行為に窃盗未遂罪(243条・235条)が成立しないか。
(1)　ATM内の現金は、銀行の所有する「他人の財物」である。
(2)　上記行為に「窃取」の実行行為性が認められ、実行の着手(43条本文)があったといえるか。
ア　実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険を有する行為をいう。そして、かかる危険の有無は、仮に行為当時において存在したとすれば結果を発生させ得た仮定的事情を特定し、かかる事情が行為時に存在し得たか否かにより判断する。
イ　乙は、暗がりで本件カードを別のキャッシュカードと見誤ったAから誤った暗証番号を伝えられたために、ATMに誤った暗証番号を入力し、現金を引き出せなかった。仮に乙が正しい暗証番号をAから聞き出していれば、上記行為により現金が引き出される危険があった。そして、乙は、本件カードをAに見せながら暗証番号を聞き出していたから、Aが本件カードを正しく認識し、正しい暗証番号を乙に伝えることは十分にありえた。そうだとすれば、上記行為に実行行為性が認められる。そして、上記行為をもって、銀行の意思に反してATM内の現金の占有が乙に移転する現実的危険が惹起されたといえ、実行の着手が認められる。
(3)　ATMの取引停止により、乙は現金を引き出せておらず、「窃取」結果がない。
(4)　したがって、上記行為に窃盗未遂罪が成立する
５　甲に傷害罪、強盗罪が成立し、これらは併合罪(45条前段)となる。乙に強盗利得未遂罪、窃盗未遂罪が成立し、これらは併合罪となる。
第２　設問２
１　小問(1)
(1)　1回目殴打及び2回目殴打の際、Cは丙に殴りかかってきており、丙の身体に対する間近に押し迫った「急迫不正の侵害」がある。
(2)　丙は両殴打時、身を守るためにはCを殴るのもやむを得ないと考え防衛意思を有していたから「自己…の」身体という「権利」を防衛する「ため」といえる。
(3)　「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為として必要かつ相当な行為をいう。必要性は何らかの防衛活動に出る必要性があれば認められる。相当性は防衛行為として最小限度といえるかにより決される。
　両殴打時、Cが丙に殴りかかってきていたから丙が何らかの防衛活動に出る必要があり必要性が認められる。また、Cは30歳男性、丙は26歳男性であり、両者の腕力は同程度であったと考えられる。Cが拳で殴りかかってきているのに対し、丙も両殴打を拳により行っており、武器も対等である。C、丙による暴行の被侵害利益はいずれも身体であり均衡している。そうすると防衛行為としての最小限度性も認められ、相当性がある。
　したがって、「やむを得ずにした行為」といえる。
(4)　よって、丙に正当防衛(36条1項)が成立する。
(5)　なお、両殴打はC方前という同じ場所において時間的に接着して行われており、上述の通り丙の防衛意思は連続している。また、1回目殴打後もCは一層興奮し「ふざけるな」と大声を上げて旺盛な攻撃意思を示しているので、2回目殴打にかけてCからの侵害も継続していた。そのため、両殴打は一体の行為として検討すべきである。
２　小問(2)
(1)　丙の両殴打について甲に暴行罪の共同正犯(60条・208条)が成立するか。
ア(ア)一部実行全部責任(60条)の根拠は因果性であるから、①共謀②共謀に基づく実行行為があれば共同正犯が成立する。
(イ)　甲は丙にCを痛めつけさせようと考えており正犯意思を有する。甲は丙に対しCを殴れと言い、丙はこれに応じ、Cを殴るのは止むを得ないと考えてCを殴っているから、甲丙間にCを殴るという暴行について意思連絡がある。そのため共謀がある(①)。確かに、上記共謀では、甲は丙に対し自己がCを押さえると告げているのに、丙は甲が来る前にCを殴っているから両殴打は共謀に基づかないとも思える。しかし、上記共謀では丙がCを殴ること自体が重視されていたのであって、甲がCを押さえつけるという手段は重視されていない。そして、両殴打の客体は、共謀の内容通り、Cであり、拳で殴るという手段も同一である。また、丙は、甲からCを殴るよう言われたからこそ、Cを殴るのは止むを得ないと考えたのであり、上記共謀が丙に心理的因果性を及ぼしている。そのため、両殴打は上記共謀に基づく(②)。
(ウ)　したがって、甲に同罪が成立しそうである。
イ　しかし、上述の通り丙に正当防衛が成立するから、これにより甲にも正当防衛が成立し、違法性が阻却されないか。
(ア)　共同正犯については、共犯者のいずれもが正犯であるから、狭義の共犯とは異なり、共犯従属性が妥当しない。そこで、正当防衛の要件について、客観的要件は共同正犯者間で連帯的に判断すべきであるが、主観的要件は各共同正犯者を基準として個別的に判断すべきと解する。そのため、共同正犯者間で一方の行為が適法であり他方の行為が違法となることもありうる。
(イ)　上述の通り、「不正の侵害」及び「やむを得ずにした行為」という客観的要件は丙について充足している。
　しかし、「急迫」性要件について、単に侵害を予期していたに過ぎない場合にはこれが否定されることはないが、それにとどまらず、侵害の機会を利用して積極的に加害しようとする意思を有する場合には「急迫」性が認められない。甲は、Cから殴られるかもしれないと考え侵害を予期していたところ、それに加え、その場合にはむしろその機会を利用してCに暴力を振るい痛めつけようと考えていたから、積極的加害意思が甲に認められる。そのため、甲については「急迫」性要件が充足しない。
(ウ)　したがって、甲について正当防衛は成立しない。
ウ　よって、甲に暴行罪の共同正犯が成立する。
(2)　丁が本件バイクに乗って丙に対して頑張れ、終わったらこっちに来いと声をかけた行為について、丙による2回目殴打に関し丁に暴行罪の幇助犯(62条1項・208条)が成立するか。
ア　「幇助」とは、実行行為以外の方法によって正犯の実行行為を容易にすることをいい、物理的因果性、心理的因果性により判断する。丁は丙に対し頑張れと告げて丙を応援する意思を表している。さらに、丁は、本件バイクに乗ってここで待っているから終わったらこっちに来いと告げており、2回目暴行後にその場から逃走する手段があることを丙に認識させて丙を勇気づけている。これによって丙は発奮して2回目殴打に及んだ。そのため、上記行為は丙の2回目殴打を心理的に容易にする行為といえ、「幇助」にあたる。したがって、上記行為に同罪が成立しそうである。
イ　しかし、丙に正当防衛が成立するから、丁についても違法性が阻却されないか。
(ア)　狭義の共犯たる幇助犯には共犯従属性が妥当する。すなわち、幇助犯の処罰根拠は、正犯者の行為を通じて、その行為により生じた違法な法益侵害結果に対して因果性を有するという点にある。そうだとすれば、正当防衛の成立要件は専ら正犯者を基準に判断すべきであり、正犯者に正当防衛が成立する場合には、違法な法益侵害結果が存在せず、幇助犯についても正当防衛が成立し、違法性が阻却される。そのため、幇助犯においては、違法性の判断は共犯者間で異なることはない。かかる結論は、幇助犯は共同正犯者と異なり正犯者ではなく共犯従属性が妥当する以上、違法性判断が共同正犯者間で異なりうるとした上記記述とは整合する。
(イ)　上述の通り、正犯者丙について正当防衛が成立するから、幇助犯の丁についても正当防衛が成立し、違法性が阻却される。
ウ　よって、丁に暴行罪の幇助犯は成立しない。
(3)　よって、甲は暴行罪の共同正犯の罪責を負い、丁は何ら罪責を負わない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上