面会交流規定・法の運用の問題点と諸外国の面会交流制度
１．面会交流に関する民法の条文
第766条（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）
1. 父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
2. 前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、w:家庭裁判所が、同項の事項を定める。
3. 家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
4. 前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。
２．面会交流の権利性
学説、一般的に面会交渉権の権利性を肯定し、それが実体法上の請求権の一種であることを肯定するが、権利性については争いがある。
①親子という身分関係から当然に認められる自然的な権利
②監護に関連する権利
③親として有する固有の自然権であり、具体的には監護に関連する権利
④親権・監護権の一権能
⑤子の権利
⑥親の権利と子の権利
３．第766条と裁判所による第766条の運用の問題点
(1)権利性 ①面会交流は監護の一部として位置付けられ、独立した条文になっていない。
②面会交流の権利性が不明確（権利？ 権利としたら親の権利？ 子の権利？）。言い換えると面会交流が親の権利、及び、子の権利であることを明確に規定していない。 ③婚姻中の面会交流規定なし。
④祖父母等の面会交流の規定がない（同居親に面会交流拒否さるケースあり）。
⑤父又は母と子との面会について協議で定めるとしたことにより、同居親が同意しないと面会交流の実施、頻度の変更が極めて難しい。
⑥フレンドリーペアレントルールの規定なし。
(2)妨害排除規定
⑦同居親の意向で一方的に面会拒否ができる。
⑧同居親が面会交流合意や判決を遵守しなくても即効性のない間接強制や損害賠償訴訟しか対抗手段ががない。言い換えると、同意居親が面会交流拒否するのを抑止するような罰則規定がない。
(3)低頻度 ⑨宿泊権が担保されていない。
⑩裁判所の運用は通常月1回、数時間、宿泊なし。
４．諸外国の面会交流制度
①アメリカ
・子と両親との関係を頻繁かつ継続した交流は、子の最善の利益にかなうとする立法を持
つ州は多い。したがって、親子の交流を促進させるため、監護権者決定基準において、一
方配偶者と子との親密かつ継続した関係を促進できる友好的な親（friendly parent）を要件に挙げている州も多い。
・別居親、祖父母、継父母、兄弟姉妹など、子の最善の利益となる場合には、面会交流を認める制定法を置く州が多い。
・離婚後の親子の交流は親の権利であると共に、子どもの利益にもかなうとの前提。
・裁判では、面会交流を拒否する親は、非監護権者の面会交流が精神的、身体的、道徳的又は心理的健康を危険にさらすことにより、子どもに深刻な被害を与えるとの証明を行わなければならない。監護親がこういった有害性の証明をしない限り、面会交流は拒絶されないため、親の面会交流は基本的に認められている。
・多くの州法では、監護権・面会交流取決めにおいて子どもの意思を聞くことをその要件に挙げている。しかしそのほとんどは子どもの意向は聞くが、それのみには拘束されないと規定しており、子どもが監護者を決定するわけではない。この場合、子どもは判事室で裁判官によりインタビューされる。調査によると、14歳から17歳までの子どもの意思については裁判官の8割がその意思を極めて重要と考えており、11歳から13歳の子どもではその割合は4 割となる。
・非監護親の面会交流は原則として認められ、そしてその取決めは実現されなければなら
ないが、子どもに会わせなかったり、子どもを帰さない場合も生じるため、その確保については様々な法的対応が用意されている。取り決められた面会交流計画について監護親が違反した場合にまず用いられるのが、裁判所侮辱罪の申立てである。アメリカの裁判所侮辱罪は、現にある命令に従うために科すcivil contempt（民事上の裁判所侮辱罪）と、過去の命令違反に対して科すcriminal contempt（刑事上の裁判所侮辱罪）とがある。いずれにおいても、制裁金か拘禁のどちらか、あるいは双方が科されることがある。拘禁の場合は刑務所（jail）へ入ることになる。非監護権者が、監護権者は面会交流に協力的でなかったとか、面会交流を妨害したということを裁判所へ訴えると、裁判所はまず召喚状を送達し、なぜ裁判所命令に違反したのかの「理由開示命令（order of show cause）」を求める。被申立人が可能な裁判命令であるにもかかわらず故意に命令に従わなかったことが認められれば、制裁金か拘禁が科される。ウィスコンシン州では1日2,000ドル以下の制裁金か6ヶ月以下の拘禁と規定している。しかし、多くの州はその罰則について上限を持たない。民事上の裁判所侮辱罪では罰則の期間は不明確で、命令に従うまでとされる場合が多いからである。
②フランス
・共同親権制度のもとでは、父母の訪問権の規定は、例外的に単独親権になった時のみ適用される。
・民法典第３７３条の２の１ ①子の利益がそれを命じる場合には、裁判官は、両親の一方に親権の行使を委ねることができる。②訪問及び宿泊の権利の行使は、重大な理由による場合を除いて、他方の親に拒否されない。
③スウェーデン
・子どもは、子どもと同居していない親との面会交流権を有する。子どもの両親は、同居
していない親と子どもとの面会交流の必要性が可能な限り満たされるようにする共同責任
を有する。（親子法6章15条）。
・子どもの監護者は、両親以外の子どもと特に親しい者と子どもとの面会交流についての
子どもの必要性に関する責任を有する（同法6章15条）。裁判所は、社会福祉委員会の申立てにより、子どもと親以外の者との面会交流に関する決定を行うことができる（同法6章15a条）。裁判所は、社会福祉委員会による申立てを決定する場合には、子どもの祖父母及び特に親しい者と子どもとの面会交流の必要性について特別の考慮がなされなければならず、子どもの最善の利益に基づき判断する。
④ドイツ
・父母以外で、子に対して事実上の養育責任を果たした社会的家族関係を形成してきた祖父母、継親、兄弟姉妹、里親なども面会交流権を有する。
⑤スイス
・人的交流（persöhnlicher Verkehr）への請求権は、判例によれば、父母の一般的人格権から導き出される。親の配慮から生じるのではなく、親子関係の効果によって発生する。また、人的交流権は、ヨーロッパ人権条約8 条による家族生活の尊重の一部として保障される。
⑥韓国
・1990年改正により、面会交流（韓国法では「面接交渉」という用語が用いられている。）を子を直接養育しない父又は母の権利と定めた837 条の2 が新設された。その立法趣旨は、「保護と養育をしない親といえども、自己の未成年の子と接触をもち、順調な成長を見守りたい心情は、親としての自然な情であり、したがって、そのような接触の機会を親から剥奪するのは、極めて酷なことである。
・その後の2007年改正により、韓国民法837条の2の1項は、「子を直接養育しない父母の一方と子は、互いに面会交流をする権利を有する」と改められ、父母及び子を面会交流の権利主体として認めている。