ぽんぽこ憲法訴訟論

こんにちは！たぬきのめいりです！
憲法は３段階審査で3つの基準を使い分ければ答案書けるよ〜って言われてたけど、今どきはもうちょっと審査基準をどう使うか勉強しとかないといけない時代になってきた気がしますぽん。効果的で過度ではない基準は採点実感で批判されたし、実質的関連性の基準を使ったら狭義の比例性は検討できないみたいだし、どうすればいいんや…ってみんななりませんでしたぽん？私なりの見解を記事にしてみたので、よかったら読んでみてください〜

１．司法試験と憲法訴訟論

(1)司法試験における憲法訴訟論の重要性

　司法試験の事例問題では、事例が与えられて、その中の憲法上の問題を論じ、違憲か合憲かの判断をさせるものが多い。憲法上の問題を論じる上で、①憲法適合性の判断基準の導出・思考枠組みと、②当てはめ・具体的な事実の評価という2つの観点から適切な分析を加えることが必要である。

　②当てはめについては、与えられた事例の中には合憲性を支える事情と違憲性を支える事情が混在しており、これらを適正に評価し、総合的な判断をすることが重要である。これは従前より司法試験の戦略として当てはめを充実させることが高得点への近道だと言われてきた。しかし、最近の問題の傾向としては、具体的な事実についてはある程度評価が明確である場合もあり、①の観点、思考枠組みを適切に設定しない限りは高得点に繋がらなくなってきている印象を受けている。

　①憲法適合性の判断基準としては、違憲審査基準論や三段階審査などさまざまな議論があり、受験業界では混迷を極めていた。それゆえ、思考枠組みレベルでは受験生間に差がつかず、当てはめ勝負と言われてきたのだろう。しかし、今では三段審査の手法が受験生の間でも浸透しており、基本形は誰でも書けるようになってきている。そうすると、今までの「当てはめで頑張る」だけの受験戦略はもはや通用しない時代になりつつあると言って良いだろう。これからの受験戦略については、憲法訴訟論をベースとした適切な判断枠組みの設定が今まで以上の重要性を有することになる。そこで、憲法訴訟論に基づく違憲審査の手法を学習し、過去の判例を現在の憲法訴訟論の文脈で適切に位置付けることが、司法試験の対策になる。

　そして、このような憲法訴訟論的な理解は、司法試験対策のみならず、現在の判例を理解する上でも重要である。現に、性同一性障害特例法に関する最新の判例（最大決令和5年10月25日）でも、違憲を導く理由付けの論証は、保障範囲、制約、正当化というドイツ型の三段階審査を意識したものであった。他にも、在外国民国民審査事件（最大判令和4年5月25日民集76巻4号711頁）でも、原則違憲とした上で正当化を図る厳格審査を行なっている。最新の傾向としてはアメリカ型・ドイツ型の判断枠組を意識した違憲性の論証が定着しつつあることも指摘できそうである。

(2)本稿の目的

　司法試験の受験業界ではたびたび「審査基準」をどうするかが問題になる。最近では「効果的で過度でない」基準が批判されていたり、かといって実質的関連性の基準では狭義の比例性を論じることができない、など様々な指摘がされ、受験生としては混乱の極致に至っている。また、統治分野はどうせ出ないから捨てるという戦略もあり得るが、どのような答案構成にするかという形で出題されることはあり得る。そこで、受験での答案の書き方という見地から、憲法訴訟論を概観し、アメリカ型の違憲審査基準論・ドイツ型の三段階審査を踏まえて、司法試験においてどのような思考が必要か、私なりの処理手順を示すことにしたい。

２．憲法訴訟の成立要件