令和4年予備試験再現答案　刑法

第一　設問１
　１　甲がＹにスーパーからブドウを盗るよう言った行為について窃盗未遂罪(235条、243条)の間接正犯が成立しないか。
　(１)　ア　まずＹがスーパーマーケットに行きブドウを盗ろうとした行為について、Ｙに窃盗の実行の着手(43条本文)が認められるか。
　イ　実行の着手は43条の文言からくる構成要件該当行為への密接性、法益侵害の現実的危険性を考慮して判断する。
　ウ　本件では、Ｙはたしかにブドウがどこにあるかわからず、盗まずに帰っている。しかし、6歳の者であっても、直前に行ったスーパーに盗むための買い物袋を持って入った時点で、窃盗の現実的危険性、密接性が認められる。
　エ　よってＹに窃盗の着手が認められ、Ｙは窃盗未遂が成立する。なお、Ｙは刑事未成年者であるため罰せられない(41条)。
　(２)　甲がＹにスーパーマーケットから盗むよう言った行為について間接正犯が成立しないか。
　ア　正犯とは自らの意思で犯罪を実現した者をいうため、人を介して因果経過を支配したといえるのであれば、間接正犯として処罰される。
　具体的には、正犯意思と、非利用者の支配性により判断する。
　イ　甲はＹぶどうを万引きさせて手に入れようとしているため、正犯意思
が認められる。また、Ｙは6歳と小さく甲の娘であることから、一般的に親の言い分には逆らいにくい関係にあると言える。そのような中「いいから早く行きなさい。」強い口調で言われたために怖くなり、甲の指示に従うことを決めたのであるため、非利用者の支配性も認められる。
　よって間接正犯が成立する。
(３)　したがって甲にはＹに対する窃盗未遂罪の間接正犯が成立する。なおＹは刑事未成年者で罰せられないが、甲の犯罪の成否には影響がない。
２　(１)　Ｘはスーパーからステーキ5パック、写真集1冊を盗んでいるため窃盗罪が成立する。
　甲がＸにＣ店でステーキを取ってこさせた行為について窃盗罪の間接正犯が成立しないか。
　ア　間接正犯の判断は前述した基準により判断する。
　イ　甲はＸに万引きするよう言い万引きしてきたステーキを食べているため正犯意思が認められる。もっともＸは甲の息子であるが、13歳と事理弁識能力がある年齢である。「万引きなんて嫌だよ」と言っているが、自身の意思で盗んでおり、甲がＸに対して脅迫行為等をして無理やり行かせたという事情はない。そのため支配性は認められないため、間接正犯は成立しない。
　(２)　ア　では甲とＸで共謀共同正犯(60条)が成立するか。
　イ　実行行為を行っていない者も、60条が「共同し」「犯罪を実行した者」としているため、共謀共同正犯として処罰できる。
　そのため、共同性を基礎づける意思連絡及び正犯意思が認められる場合には、共謀共同正犯として処罰される。
　ウ　本件では、甲はＸに対して「Ｃ点に美味しそうなステーキの牛肉があったから、とってきてよ」と、万引きをするよう促している。また「あのスーパーは監視が甘いから見つからないよ。」「午後3時ごろに警備員が休憩に入るらしいからその頃が狙い目だよ。」などと言い、エコバッグを渡している。犯行を行う場所・時間において甲は主導的な役割を担っており、犯行に必要な物についても提供しており意思連絡が認められる。
　また、甲はステーキを利用処分する意思をもっているのだから、正犯意思
も認められる。
エ　よって共謀共同正犯が成立する。
(３)　もっとも本件では、共謀時の計画であるステーキ2パックの他に、ステーキ3パック、写真集も盗んでいるが、かかる行為についても共謀の射程が及ぶか。
　ア　共犯の処罰根拠は自己の行為が結果に対して因果性を与えた点に求められる。そのため、共謀の射程が及ぶか否かは因果性が及んでいるかにより判断する。
　イ　まずステーキ2パックについては計画通りの物であるため共謀の射程が及ぶ。
　また、計画にないステーキ3パックについても、同じ時間場所において、行われた同種の物である。たしかに「2パックとってきて」と甲は言っている。しかし、2パックに限定する旨の発言はしておらず、盗ってきたものに対して「こんなにとってきてうすんのよ」と言いつつ受け取り食べているため、共謀の射程は及んでいると言える。
　他方、写真集については、計画にない物であり、売り場も異なるため、共謀の射程が及ばないと解する。
　ウ　したがって、ステーキ5パックについて共謀共同正犯が成立する。
(４)　ア　Ｘは刑事未成年者であるため、責任能力がなく罰せられない。
　もっとも、共犯である甲は罰せられると解する。なぜなら共犯の従属性は制限従属性説が妥当し、責任については別個に判断することが責任主義の観点から妥当するからである。
３　罪数
　以上より甲は窃盗未遂罪と窃盗既遂の共謀共同正犯が成立し、併合罪(45条前段)となる。
第2　設問2
1 事後強盗既遂罪(238条)の成立を否定するために考えられる主張として①窃盗罪が既遂になっていない②暴行行為が窃盗行為と密接していない③事後強盗の「暴行」にあたらないが考えられる。
２　(１)　事後強盗罪は財産犯であるため、既遂未遂の判断は窃盗罪の既遂未遂により判断する。
　本件で甲が液晶テレビをトートバッグに入れた行為が窃盗罪の既遂になる「窃取した」といえるか。
　(２)　窃取したといえるには、他人の財物を自己の占有下に置いたと言える必要がある。
　(３)　甲はたしかに液晶テレビをトートバッグに入れたが、上部10センチメートルほどはみ出した状態にあった。この状態で店を出ようとすれば、警備員や店員に気付かれるため、占有下に置いたとは言うことはできない。
　(４)　したがって窃取したとはいえず、窃盗未遂となり、事後強盗既遂罪は成立しない。
３　(１)　事後強盗罪の暴行は、窃盗が取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪証を隠滅するために用いられる必要がある。
　そのため窃盗との時間的場所的接着性を必要とする。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　紙面不足