令和4年予備試験再現答案　刑事訴訟法

第１　①の行為の適法性について
　１　(１)　Ｐは捜索を開始するにあたって、非処分者ではないＡ甲に対して令状を提示している。かかる行為は捜索をするにあたって、令状を非処分者に提示することを要求している事前提示の原則(110条、222条1項)に反しないか。
　(２)　110条の趣旨は令状を非処分者に提示することによって、捜索の範囲を明示するとともに、捜査の脱法を可及的に防ぐことにある。とすれば、非処分者でなくても関係する者に提示すれば同条の趣旨に反しないため許される。
　(３)　本件では、令状の提示を受けたのは非処分者の妻であり同居人である甲であり、非処分者であるＡと関係のある者といえるため、許される。
　よって110条に反しない。
　２　(１)　本件で甲に対して承諾を得ることなくキャリーケースのチャックを開けて捜索している行為が、捜索差押許可状の効力により許されるか。　　　　　　　　Ａ方居室という「場所」に対する令状(219条1項)により第三者の物を捜索す　ることが許されるか問題となる。
　(２)　捜索対象は被疑者の物を想定しているのだから、場所に対する令状により捜索が許される範囲はあくまで、その場所の管理権者が所持している物に限られるのが原則である。もっとも第三者が管理権者の物を所持していると疑う相当な理由がある場合には、捜索の実効性を確保するため捜索することが許される。
　具体的には第三者が捜索場所にあった物を所持している蓋然性、第三者と被疑者との関係、証拠物件の重要性や性質等を考慮し、捜索する上で相当と認められる場合には許される。
　(３)　本件では、甲は捜索をした時点で捜索場所である居室内にいた者であり、キャリーケースという証拠物を入れることができる物を所持していた。捜索を開始してから、甲が捜索場所にいたことから、キャリーケースは捜索場所であるＡ方居室内にあったという蓋然性があり、警察官が来たことからそれを所持したと考えることができる。そのため蓋然性が認められる。
　また、甲は被疑者であるＡと同居しており、妻でもあることから、Ａが所持している物について相当程度把握していた可能性があり、夫が捕まらないよう証拠隠滅をする可能性がある。
　さらに、証拠物件は覚せい剤、注射器、計量器等、いずれも小さくトイレの水で流すなどの方法で証拠隠滅が容易である性質にもかかわらず、事件を解決する上で重要な証拠となっている。
　そして本件で甲が所持するキャリーバッグに対する捜索の方法は、承諾を得ることはなかったが再三にわたり、開けることを求めた上で捜索をし、又その方法も有形力行使をしていない。そのため相当なものといえる。
　以上より捜索①は令状の範囲内の行為といえ、適法である。
第2　②の行為の適法性について
　１　(１)　乙を羽交い絞めにしたうえ、ボストンバッグを取り上げ、その中を捜索した行為は、場所に対する令状の範囲内といえ適法と言えるか。
　(２)　第一で２(２)述べた基準により違法性を判断する。
　(３)　乙は捜索が始められてから外出して帰って来たところであるため、捜索場所にあった物を所持していた蓋然性があるとは言えない。
　　たしかに乙は被疑者Ａの息子であり証拠物件を所持しているのであれば、証拠隠滅する可能性がある。また証拠の重要性も①で述べた通り重要である。
　しかし、捜索の方法は乙が拒絶しているにもかかわらず、羽交い絞めにした上、ボストンバッグを取り上げ捜索をするという有形力の行使をして行われている。
　そのため相当なものとはいうことはできず、②の行為は令状の範囲外の行為といえ、違法である。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上