京大ロー 令和3年度(2021年度) 刑法

第1問
第1.丙の罪責
1.甲と共にAの別荘に立ち入った行為に、住居侵入罪の共同正犯(刑法130条前段、60条)が成立しないか。
(1)「住居」とは、人が日常生活に常時使用する場所をいう。
Aの別荘は、Aが日常生活に常時使用する場所であるといえる。
そのため、Aの別荘は「住居」に当たる。
(2)「侵入」とは、管理権者の意思に反する立入りをいう。
上記行為は窃盗目的でなされているから、Aの別荘の管理権者Aの合理的意思に反する立入りといえる。
そのため、上記行為は「侵入」に当たる。
(3)「共同」して犯罪を実行したとは、①各共犯者間に主観的に共同実行の意思があり②客観的に実行行為を分担して共同実行したことをいう。
丙は、甲と共同して「侵入」に当たる上記行為を行う計画を有しているから、甲丙間に主観的に上記行為を共同実行する意思が認められる。また、丙と甲の上記行為は同時に行われているから、丙と甲は客観的に上記行為を共同実行したといえる。
そのため、丙は、甲と「共同」して犯罪を実行したといえる。
(4)故意(刑法38条1項)とは、構成要件に該当する客観的事実の認識・認容をいう。

丙は、甲と共同して、窃盗目的、すなわちAの合理的意思に反してAの別荘に立ち入ることを意図し目的とする心理状態で上記行為に及んでいるから、上記行為が「共同」してなされる Aの「住居」への「侵入」に当たることを認識・認容していたといえる。

そのため、故意が認められる。
(5)したがって、上記行為に邸宅侵入罪の共同正犯が成立し、後述するとおり、甲・乙との間で共同正犯となる。

2.甲と共にAの別荘内を物色した行為に、窃盗未遂罪の共同正犯(刑法235条、243条、60条)が成立しないか。
(1)Aの別荘内には、Aが制作した稚拙な美術品が一つあったのみであり、金目の物はなかった。そのため、上記行為には、Aが所有する財産的価値を有する有体物という「他人の物」について、その占有者たるAの合理的意思に反する占有移転の現実的危険性が認められず、「窃取」への着手は認められないとして、丙は窃盗罪の「実行に着手」(刑法43条本文)したといえないのではないか。
ア.実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいうため、かかる危険性を惹起した時点で「実行に着手」したといえると解する。そして、危険性の有無の判断にあたっては、一般通常人が認識可能であった事情 及び 行為者が特に認識していた事情のうち真実であるもの を基礎とすべきと解する。
イ.Aの別荘内に金目のものがないことは外観からは認識できない以上、一般通常人はAの別荘内に金目のものがないことを認識することは不可能であったといえる。また、Aの別荘内に金目のものがないことを知っていれば、通常 丙は上記行為に及ぶことはないから、丙はAの別荘内に金目のものがないことを認識していなかったといえる。そのため、Aの別荘内に金目のものがなかったという事情は、危険性有無の判断において基礎とすべきではない。
そうすると、甲及び丙が Aの別荘内に立入り 物色行為を開始した時点で、上記占有移転の現実的危険性が惹起されたとみるべきである。
ウ.したがって、「窃取」への着手は認められるから、丙は窃盗罪の「実行に着手」したといえる。また、丙はAが所有する財産的価値を有する有体物の占有を取得していないから、窃盗罪を「遂げなかった」(刑法43条本文)といえる。
(2)丙は、甲と共同して、Aが所有する財産的価値を有する有体物の占有を取得することを意図し目的とする心理状態で上記行為に及んでいるから、上記行為が「共同」してなされる「他人の物」の「窃取」に当たることを認識・認容していたといえる。

そのため、故意が認められる。
(3)もっとも、丙は 自ら上記行為を「中止」しているため、中止犯(刑法43条ただし書)が成立し、刑が必要的に減免されないか。上記中止行為が「自己の意思によ」る犯罪の中止に当たるかを検討する。
ア.中止犯の刑の必要的減免の根拠は、犯罪の実行に着手した者の任意の中止行為及び結果の不発生により違法性、責任が減少する点にあるから、「自己の意思によ」る犯罪の中止とは、規範意識が働きうる心理状態に基づく中止行為をいうと解する。
イ.丙は、Aの別荘内に金目のものがなかったことを理由に上記中止行為に及んでいる。窃盗目的で物色している場所に金目のものがなかったという事情は、窃取の完遂を不可能とする事情といえ、かかる事情が丙の内部的動機に与えた影響は中止を強制する物理的障害に相当する程度のものであったといえる。そうだとすれば、上記中止行為は 丙の規範意識が働きうる心理状態に基づく中止行為とはいえない。
ウ.したがって、上記中止行為は「自己の意思によ」る犯罪の中止に当たらず、中止犯は成立しない。
(4)よって、上記行為に窃盗未遂罪の共同正犯が成立し、後述するとおり、甲・乙との間で共同正犯となる。

3.Bの別荘という「住居」に Bの合理的意思に反して立入り「侵入」した行為に、住居侵入罪が成立する。

4.バールでBの顔面を殴って腕時計と置き時計を奪った行為に、強盗罪(刑法236条)が成立しないか。
(1)「暴行」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の有形力の行使をいう。

バールでBの顔面を殴った行為は、バールという凶器を用いてなされた Bの人体の枢要部である顔面に対する強力な有形力の行使であり、Bに大きな物理的ダメージを与えてその反抗を抑圧するに足りる程度のものであるといえる。

したがって、バールでBの顔面を殴った行為は「暴行」に当たる。
(2)「他人の財物」とは、他人が所有する財産的価値を有する有体物をいう。
上記腕時計と置き時計は、Bが所有する財産的価値を有する有体物である。
そのため、上記腕時計と置き時計は「他人の財物」に当たる。
(3)「強取」とは、被害者の反抗抑圧状態を利用した財物の占有移転をいう。
Bは、丙の上記殴打により、倒れて起き上がれなくなっており、反抗抑圧状態となっていたといえる。そうすると、腕時計と置き時計を奪った行為は、Bのかかる反抗抑圧状態を利用して、上記腕時計と置き時計の占有を自己に移転させる行為であるといえる。

したがって、腕時計と置き時計を奪った行為は「強取」に当たる。
(4)
甲は、Bに対して有形力を行使して反抗抑圧状態に陥らせ これを利用して金品を奪うことを意図し目的とする心理状態で上記行為に及んでいるから、上記行為が「暴行」を用いたBの「財物」の「強取」に当たることを認識・認容していたといえる。

そのため、故意が認められる。
(5)したがって、上記行為に強盗罪が成立する。

5.以上より、上記各行為に①住居侵入罪②窃盗未遂罪③住居侵入罪④強盗罪が成立し、①と②、③と④とは目的手段の関係にあるからそれぞれ牽連犯(刑法54条1項後段)となり、丙はかかる罪責を負う。

第2.甲の罪責
1.丙と共にAの別荘に立ち入った行為は、上記のとおり、「共同」してなされる Aの「住居」への「侵入」に当たるから、これに住居侵入罪の共同正犯が成立する。

2.丙と共にAの別荘内を物色した行為は、上記のとおり、「共同」してなされる「他人の物」の「窃取」に当たり、また、甲は窃盗罪を「遂げなかった」といえるから、これに窃盗未遂罪の共同正犯が成立する。

3.丙がBの別荘に立ち入った行為及びバールでBの顔面を殴って腕時計と置き時計を奪った行為につき、甲にそれぞれ住居侵入罪と強盗罪の共同正犯が成立しないか。
(1)甲は住居侵入罪及び強盗罪の実行行為たる上記各行為に及んでいないが、実行行為を分担していない者も共同正犯となり得るか。
ア.共同正犯の正犯性が肯定される根拠は、犯罪の実現についての重要な因果的寄与及び各共犯者間の密接な関係性にある。
そこで、①各共犯者間に共謀があり②かかる共謀に対応する実行行為が認められる場合には、各共犯者は共同正犯の客観的構成要件を充足すると考える。そして、共謀とは、正犯意思を有する者の間の犯罪の実現に関する意思連絡をいい、各共謀者間で順次なされたもので足りると考える。
イ.甲丙は Aの別荘に侵入して美術品を盗み その売却代金を得ようとしている。そして、乙は Aの別荘に侵入して美術品を盗む計画を自ら提案しており、また、Aに電話をかけて別荘から遠ざけるという上記計画実現のための重要な役割を分担していた。そうすると、甲乙丙は、Aの別荘に侵入して美術品を盗むことを自己の犯罪として遂行する正犯意思を有しているといえる。そして、甲乙丙の間で上記計画についての意思連絡が順次なされているから、住居侵入罪と窃盗罪の実現に関する意思連絡があるといえる。
したがって、甲乙丙の間に共謀が認められる(①充足)。

もっとも、丙の上記各行為は、上記共謀の内容を実現するためになされたものではなく、金銭を欲する丙の主体的な判断による行為であるから、上記共謀に対応する実行行為とはいえない(②不充足)。
ウ.したがって、甲は住居侵入罪と強盗罪の共同正犯の客観的構成要件を充足しない。
(2)よって、住居侵入罪と強盗罪の共同正犯は成立しない。

4.以上より、上記各行為に①住居侵入罪②窃盗未遂罪が成立し、①と②とは目的手段の関係にあるからそれぞれ牽連犯となり、甲はかかる罪責を負う。

第3.乙の罪責
1.甲丙がAの別荘に侵入して美術品を物色した行為につき、乙にそれぞれ住居侵入罪と窃盗未遂罪の共同正犯が成立しないか。
(1)乙は住居侵入罪と窃盗罪の実行行為たる上記行為に及んでいないが、実行行為を分担していない者も共同正犯となり得るか。上記の基準に従い判断する。
ア.甲丙は Aの別荘に侵入して美術品を盗み その売却代金を得ようとしている。そして、乙は Aの別荘に侵入して美術品を盗む計画を自ら提案しており、また、Aに電話をかけて別荘から遠ざけるという上記計画実現のための重要な役割を分担していた。そうすると、甲乙丙は、Aの別荘に侵入して美術品を盗むことを自己の犯罪として遂行する正犯意思を有しているといえる。そして、甲乙丙の間で上記計画についての意思連絡が順次なされているから、住居侵入罪と窃盗罪の実現に関する意思連絡があるといえる。
したがって、甲乙丙の間に共謀が認められる(①充足)。

また、甲丙はかかる共謀に基づいてAの別荘に侵入して美術品を物色しているから、上記共謀に対応する住居侵入罪と窃盗罪の実行行為も認められる(②充足)。
イ.したがって、乙は住居侵入罪と窃盗未遂罪の共同正犯の客観的構成要件を充足する。
(2)また、乙は、上記各行為が「共同」してなされる Aの「住居」への「侵入」及び 「他人の物」の「窃取」に当たることを認識・認容しているといえるから、故意も認められる。
(3)したがって、住居侵入罪と窃盗未遂罪の共同正犯が成立する。

2.丙がBの別荘に立ち入った行為及びバールでBの顔面を殴って腕時計と置き時計を奪った行為につき、乙にそれぞれ住居侵入罪と強盗罪の共同正犯が成立しないかが問題となるも、第2.3.(1)で述べたとおり、上記各行為が共謀に基づく実行行為に当たらない以上、乙に住居侵入罪と強盗罪の共同正犯は成立しない。

3.以上より、上記各行為に①住居侵入罪②窃盗未遂罪が成立し、①と②とは目的手段の関係にあるからそれぞれ牽連犯となり、乙はかかる罪責を負う。

第2問
第1.甲の罪責
1.アダルトビデオ動画の主演女優の顔を乙の顔と入れ替えた動画ファイルを無料投稿サイトにアップロードした行為に、名誉毀損罪(刑法230条1項)が成立しないか。
(1)ア.「事実」とは、人の社会的評価を低下させるに足りる具体的事実をいう。
イ.ファンとの疑似恋愛をその職務内容とするアイドルグループのメンバーの性交の様子を記録した動画ファイルが拡散されると、当該メンバーが世間から好奇の目で見られたり ファンの減少等タレントとしての商品価値が低下するなど、当該メンバーについて否定的な評価が生じるおそれがある。また、上記動画ファイルは、特殊なソフトを用いて アダルトビデオ動画の主演女優の顔を乙の顔に入れ替えたものであり、事情を知らない者が見れば これが捏造されたものであるかは一見しただけでは明らかではない。そうすると、上記動画ファイルは、乙の社会的評価を低下させるに足りる具体的事実に当たるといえる。
ウ.したがって、上記動画ファイルは「事実」に当たる。
(2)「公然」とは、不特定または多数の人が知ることができる状態をいう。
甲は、上記動画ファイルを無料投稿サイトにアップロードして、誰でも視聴が可能な状態にしている。
そのため、上記行為は「公然」としたものといえる。
(3)名誉毀損罪は外部的名誉に対する抽象的危険犯と解されるため、同罪が成立するためには、実際に乙の社会的評価が実際に低下したことを要しない。そのため、上記行為によって乙の社会的評価が低下したかは本件では定かではないが、かかる事情は同罪の成立に影響を及ぼさない。
(4)甲は、不特定多数の人の乙に対する社会的評価を低下させることを意図し目的とする心理状態で上記行為に及んでいるから、上記行為が「公然」と「事実」を摘示する行為に当たることを認識・認容していたといえる。
そのため、故意も認められる。
(5)したがって、上記行為に名誉毀損罪が成立し、甲はかかる罪責を負う。

第2.乙の罪責
1.甲に対して、慰謝料1億円の支払いを求め 応じない場合には裁判を起こす旨の内容証明郵便を送付した行為に恐喝未遂罪(刑法249条1項、250条)が成立しないか。
(1)「恐喝」とは、相手方をその反抗を抑圧するに至らない程度に畏怖させる有形力の行使または害悪の告知をいう。
裁判を起こされると 弁護士費用や敗訴リスクといった金銭的負担を課せられることになるから、裁判を起こす旨の内容証明郵便の送付は、相手方に重大な不利益を与える旨の害悪の告知といえる。
そのため、上記行為は「恐喝」に当たる。また、甲は上記内容証明郵便を無視しており、乙は1億円という「財物」の「交付」を受けていないから、恐喝罪を「遂げなかった」といえる。
(2)乙は、甲を畏怖させて1億円を交付させることを意図し目的とする心理状態で上記行為に及んでいるから、上記行為が「恐喝」を用いて「財物」を「交付」させる行為に当たることを認識・認容していたといえる。

そのため、故意が認められる。
(3)もっとも、上記行為は、乙が甲に対して有していると思われる慰謝料債権の権利行使の手段であるから、違法性が阻却されないか。
ア.違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害およびその危険の惹起にある。
そこで、権利行使の手段としての恐喝行為は、①権利の範囲内であり、かつ②その方法が社会通念上一般に受忍すべきものと認められる程度を超えない限り、違法性が阻却されると解する。
イ.上記慰謝料債権の額は確定していないが、名誉毀損を理由とする慰謝料債権の額が1億円もの額に及ぶことは通常考えられない。また、1億円という額が弁護士等の専門家の助言に基づくものである等、合理的な額であることを基礎付ける事情は存しない。そうすると、上記行為は権利の範囲外の行為といえる(①不充足)。
ウ.したがって、違法性は阻却されない。
(4)よって、上記行為に恐喝未遂罪が成立し、乙はかかる罪責を負う。

第3.丙の罪責
1.上記動画ファイルを消すつもりはないにもかかわらず、「動画を消してあげますよ」と乙に告げて着手金を要求した行為に、詐欺罪(刑法246条1項)が成立しないか。
(1)「他者の財物」とは、他人が所有する財産的価値を有する有体物をいう。
上記着手金は、乙が所有する財産的価値を有する有体物である。

そのため、上記着手金は「他者の財物」に当たる。
(2)ア.「欺」く行為とは、財産的処分行為、すなわち 財物の占有者の意思に基づく財物の占有移転 の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいう。
イ.乙の丙に対する上記着手金の支払は、乙の意思に基づく 乙から丙への上記着手金の占有移転であるから、これは財産的処分行為に当たる。
また、乙は、丙が上記動画ファイルを消すつもりはないことを知っていれば、上記財産的処分行為を行わなかったといえるから、丙が上記動画ファイルを消すつもりであるという事情は、上記財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項である。
そして、「動画を消してあげますよ」と乙に告げる行為は、上記重要事項を挙動によって偽る行為といえる。
ウ.したがって、上記行為は「欺」く行為に当たる。
(3)乙は、上記「欺」く行為により、丙が上記動画ファイルを消すつもりであるとの錯誤に陥っており、かかる錯誤に基づいて上記着手金を支払い「交付」している。
(4)丙は、乙を錯誤に陥らせて金銭を詐取することを意図し目的とする心理状態で上記行為に及んでいるから、上記行為が 乙を「欺」いて「他者の財物」を「交付」させる行為に当たることを認識・認容していたといえる。

そのため、故意が認められる。
(5)よって、上記行為に詐欺罪が成立する。

2.Cをサバイバルナイフで刺し殺した行為に、強盗殺人罪(刑法236条2項、240条後段)が成立しないか。
(1)上記行為に強盗利得罪(刑法236条2項)が成立し、丙が「強盗」に当たるか。「前項の方法」たる「暴行又は脅迫」の意義が問題となる。
ア.強盗罪との同質性を担保するという観点から「前項の方法」(刑法236条2項)たる「暴行又は脅迫」とは、「財産上⋯の利益」の確実かつ具体的な移転に向けられたものであることが必要であると解する。
イ.丙が乙から上記着手金を詐取したことはCだけでなく乙も知っており、Cを殺害しても上記着手金の返還請求を免れるという具体的な利益を確実に得ることはできない。
ウ.したがって、上記行為は「前項の方法」たる「暴行又は脅迫」に当たらないため、上記行為に強盗利得罪は成立せず、丙は「強盗」に当たらない。
(2)したがって、上記行為に強盗殺人罪は成立しない。
3.もっとも、上記行為に殺人罪(刑法199条)が成立しないか。
(1)「人を殺」す行為とは、人を死亡させる現実的危険性を有する行為をいう。

上記行為は、サバイバルナイフという殺傷能力の高い凶器を用いてなされた Cの身体に対する強力な有形力行使であって、Cの身体に重度の刺傷等を負わせて死亡させる現実的危険性を有する行為といえる。

そのため、上記行為は「人を殺」す行為に当たる。
(2)上記行為によって、Cは死亡している。
(3)丙は殺意をもって上記行為に及んでいるから、「人を殺」す行為たる上記行為によってCが死亡することを認識・認容していたといえる。

そのため、故意が認められる。
(4)したがって、上記行為に殺人罪が成立する。

4.以上より、上記各行為に①詐欺罪②殺人罪が成立し、これらは併合罪(刑法45条前段)となり、丙はかかる罪責を負う。

以上

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