令和２年予備試験商法の論述例と若干の補足

論述例

設問１
１　Bの乙社に対する４２３条１項に基づく損害賠償責任の有無
⑴　Bは乙社の「取締役」である。

⑵　本件買取は、「取締役」（３５６条１項２号）であるBが自己の名で行ったものであるから、「自己…のために株式会社と取引」したといえる。よって、「第三百五十六条第一項第二号…の取引」（４２３条３項柱書）に当たる。

　本件ワインの市場価格は総額１５０万円であるから、本件買取の代金は市場価格よりも１５０万円多い。よって、乙社は本来支出する必要のない１５０万円を支払わされたことになるから、本件買取「によって株式会社に損害が生じたとき」に当たる。
　Bは利益相反取引をした取締役であるから、「第三百五十六条第一項…の取締役」（同条項１号）に当たる。
　よって、Ｂはその任務を怠ったものと推定される。

　本件では、本件買取について乙社株主総会の承認（３５６条１項柱書）がないものの、乙社が発行する株式の全てを保有する甲社の唯一の取締役Aが「それならば３００万円で、乙社が買い取ることにすればいいよ。」と許容しているため、全株主の同意があるといえるから、手続的瑕疵はない。しかし、乙社はレストラン乙を営んでいるものの、本件ワインを買い取る必要があったわけではないため、本件買取が乙社に何らの利益をもたらさない。上記推定が覆ることはない。したがって、「その任務を怠ったとき」（４２３条１項）に当たる。

⑶　乙社は本件買取によって１５０万円の損害を被っているから、「これによって生じた損害」も認められる。

⑷　Ｂは、自己のために３５６条１項２号に当たる取引をしているから、免責の余地はない（４２８条１項）。

⑸　よって、Ｂは乙に対して４２３条１項に基づく損害賠償責任を負う。

２　Ｂに対する責任追及の方法
⑴　Ｃは乙社の株主ではなく、乙社株式の全てを保有する甲社の株主であるから、特定責任追及の訴え（８４７条の３第１項、第７項）の許否を検討する。

⑵　甲社は乙社の発行済み株式の全てを保有しているから、「完全親会社」（８４７条の２第１項柱書ただし書）に当たり、「完全親会社等」（８４７条の３第２項１号）に当たる。甲社株主に株式会社は存在しないから、甲社は乙社の「最終完全親会社等」（８４７条の３第１項柱書本文）に当たる。

　甲社の発行済み株式総数は１０００株であり、Cは甲社の株式３００株を保有しているから、「当該最終完全親会社の発行済み株式…の百分の一…以上の数の株式を有する者」に当たる。なお、甲社の取締役はAのみであるから、甲社は取締役会非設置会社であり（３３１条５項）、非公開会社にあたる（３２７条１号参照）。そのため、甲社株式の保有期間要件は不問である（８４７条の３第６項）。

⑶　「発起人等の責任の原因となった事実が生じた日」（８４７条の３第４項）は、本件買取がなされた令和２年６月２５日である。

　甲社の貸借対照表上の総資産額は１億円で推移しており、令和元年４月１日から令和２年３月３１日までの事業年度にかかる貸借対象表上の総資産額も１億円であった。令和２年４月１日以降、本件買取までの間に、資本金、準備金及び剰余金の額に影響を与える行為や自己株式の取得を行っておらず、他社との間で吸収合併や吸収分割、事業の譲受も行っていないし、新株予約権の発行をしたこともない。よって、「最終完全親会社等の総資産額として法務省令で定める方法によって算定される額」も１億円であると考えられる（会社法施行規則２１８の６第１項）。
　甲社における乙社の株式の帳簿価額は３０００万円であるから、上記額の「五分の一…を超える場合」に当たる。よって、Ｂの損害賠償責任は「特定責任」に当たる。

⑷　以上より、Ｃが甲社に特定責任にかかる提訴請求をした日から６０日以内に甲社が特定責任追及の訴えを提起しない場合は、Ｃ自ら特定責任追及の訴えを提起できる（８４７条の３第６項）。

３　Ａの甲社に対する４２３条１項に基づく損害賠償責任の有無
⑴　Ａは甲社の「取締役」である。

⑵　子会社株式は親会社の資産であるから、親会社の取締役はその善管注意義務（３３０条、民法６４４条）の一環として、子会社株式の価値を維持・保全すべき義務があるものと考える。
　本件買取は、甲社の完全子会社である乙社に１５０万円の損害を与えるものであり、乙社の株式の価値を毀損するおそれのある取引であるから、Ａとしては子会社株式の価値保全義務の一環としてＢの行動を阻止するべき義務を負っていたといえる。しかるに、ＡはＢから本件ワインはレストラン乙で提供するならば総額で３００万円程度になるとの申し向けに対し「それならば３００万円で、乙社が買い取ることにすればいいよ。」と本件買取を許容している。よって、Ａに善管注意義務違反が認められ「その任務を怠った」といえる。

⑶　Ａの上記行為によって、乙社に１５０万円の損害が生じ、これによって乙社の株式価値が同額分毀損されたものと考えられるから、「これによって生じた損害」が認められる。

⑷　４２８条１項反対解釈から、取締役の故意又は過失も要件になるものと考えられるが、善管注意義務違反がある以上過失があることは否定できない。

⑸　よって、Ａは４２３条１項に基づき甲社に対して損害賠償責任を負う。

４　Ａに対する責任追及の方法
　Ｃは甲社株主であるから、甲社に対して責任追及の訴えを提起するよう請求でき（８４７条１項、２項）、請求の日から６０日以内に甲社が責任追及の訴えを提起しなければ自ら提訴できる（同条３項）。

設問２
１　甲社において会社法上必要となる手続

⑴　本件合意は、「株式会社が株主との合意により当該株式会社の株式を有償で取得する」（１５６条１項）場合に当たり、買取の相手方は株主Cであるから、「第百五十八条第一項の規定による通知を特定の株主に対して行う」（１６０条１項）こととなる。よって、１５６条１項各号の事項を株主総会で定める必要がある（１５６条１項柱書、３０９条２項２号）。また、特定株主からの自己株式に当たるため、上記株主総会決議の２週間前までに、他の株主に対して売主追加請求（１６０条３項）できる旨を通知する必要がある（同条２項、規則２８条柱書本文）。

⑵　本件合意は甲社の子会社である丙社株式の全部を丙に譲渡するものであるから、「その子会社の株式…の譲渡」（４６７条１項２号の２）に当たる。「当該株式会社の総資産額として法務省令で定める方法により算定される額」（同条同号イ）は前述同様１億円であると考えられ、甲社における丙社の株式の帳簿価格は３０００万円であるから、上記額の「五分の一…を超えるとき」に当たる。また、甲社は保有する全ての丙社株式を譲渡するから、「当該株式会社が、効力発生日において当該子会社の議決権の総数の過半数の議決権を有しないとき」（同条同号ロ）に当たる。よって、甲社株主総会において本件合意の承認を受けなければならない（４６７条１項２号の２、３０９条２項１１号）。

２　丙社おいて会社法上必要となる手続
　丙社は取締役会非設置会社であるから、非公開会社である。そのため、丙社の発行する株式は譲渡制限株式（２条１７号）である。本件合意は丙社株式の譲渡に当たるから、原則として丙社株主総会の承認を受ける必要がある（１３９条１項）。もっとも、丙社株主は甲社のみであり、会社にとって好ましくない者が株主になることを防ぐという譲渡制限株式の趣旨は当たらない。よって、本件では丙社の株主総会の承認は不要である。

以上

４２３条３項の使い方

⑴　「ために」の解釈を詳細に示していない理由
　株式会社と取締役が取引しているので利益相反取引はすぐに想起できる問題だと思います。加えて会社に対する損害賠償責任が問われていますから、４２３条１項責任の検討が要求されていることも明らかです。この２つが揃えば４２３条３項の推定規定を用いることまでは気付けるはずです。

　利益相反直接取引該当性では、「ために」をいかに解釈するか、名義説と計算説があり得るところですが、本問ではいずれにせよ「自己…のために」といえる事案ですので、いずれの見解に立つのか詳しく説明する必要性は乏しいでしょう。この部分を厚く書いている答案は「論点だから書いている」という印象を与えかねません。

⑵　条文をしっかり読む
　また、４２３条３項の推定には気づけても、各号に該当することを検討しない答案が散見されます。条文をしっかり読んで、条文の文言に事実を当てはめることを強く意識しましょう。

⑶　推定規定の使い方
　推定が働くための要件を検討した後、何の説明もなく効果の発生を指摘する答案が散見されますが、推定の意味を押さえていないと言わざるを得ません。

　推定は、それが覆されない限りはそのように判断するという意味なので、推定されるだけではなく、それが覆されるのかまで指摘するべきです。

　推定が覆されるか否かの説明は、推定の趣旨に遡ってみるとスムーズだと思います。例えば、４２３条３項の推定の理由は、利益相反取引が会社の財産が食い物にされてしまうために規制されていることから、その取引によって会社に損害が生じていれば、基本的に取締役に責任があるだろうと考えられるためです。また、利益相反取引は会社にとってプラスの影響がある場合もあり得るため完全禁止ではなく、会社の承認があれば許容されています（３５６条１項柱書）。以上から考えると、推定が覆るか否かは当該取引が会社にどのような影響を与えるのかを説明すれば十分でしょう。悪影響の大きさ、良い影響の大きさを検討するとうまくいくかもしれません。
　また、利益相反取引の手続規律を遵守していない場合は取締役がその任務を怠っているものと見られて当然なので、手続規律を遵守しているか否かも推定を覆すか否かの考慮要素になります。

福岡高判平成２４年４月１３日の理解は必須か

　子会社管理の親会社取締役の責任ついては一応百選掲載判例（福岡高判平成２４年４月１３日（会社法判例百選５１））があります。これを知らないと解けないという類の問題ではなく、問題意識をどこに持ったのかを明らかにして、責任を負う根拠を説明できていれば評価はされる部分だと思います。

　子会社株式が親会社の資産の一つであること、会社の財産の価値の保全・維持は善管注意義務の一環であることを知っていれば、上記判例を知らなくても何とか説明を捻り出せたと思われます。

　ちなみに、親会社が被った損害額が本当に１５０万円でよいのかはよくわかりません。他に頼るべき数字もの無いので、同じ額です！で押し切っています。配点も少ないでしょうし、ここで悩んでも仕方ないでしょう。

特定責任追及の訴えの要件検討

　親会社株主が子会社の責任追及の訴えを提起できるかという点は８４７条の３を知らなければ厳しい戦いを強いられるでしょう。その場で探している暇はないので前もって知っておく必要があります。短答の勉強が論文に生かしやすい商法の科目特性が如実に表れる問題だと思います。設問２における４６７条１項２号の２についても同様のことが言えるでしょう。

　８４７条の３の要件検討は、あえて丁寧に説明しています。私の説明を見ながら条文を読んで要件を整理してみてください。本番でこの説明をするには長いと思います。説明をコンパクトにするなら、「特定責任」における「最終完全親会社等の総資産額として法務省令で定める方法によって算定される額」の算出部分を削るべきでしょう。

本件合意について甲社で譲渡承認が必要か

　甲社発行株式も譲渡制限株式なので、譲渡承認が必要に思えますが、自己株式取得なので承認が必要ないことは明らかでしょう。答案では他の手続の説明を優先するため削っています。仮に答案で説明するとすれば、次のように説明すればよいと思います。

　「本件合意は非公開会社である甲社の株式は譲渡制限株式（２条１７号）の譲渡に当たるから、甲社株主総会において譲渡の承認を受ける必要があるが（１３９条１項）、本問は自己株式の取得であるから必要ない（１３６条括弧書参照）。」