令和２年予備試験刑法の論述例と若干の補足
１ 甲の自己がX組組員であり、A宅を監視する目的であることを秘して、本件居室の賃貸借契約を締結した行為につき、詐欺罪（２４６条２項）の成否の検討
⑴ 「欺」く行為とは、処分行為の判断の基礎となるような重要な事項を偽ることをいう。（※１）
Bは暴力団員やその関係者とは本件居室の賃貸借契約を締結する意思はなく、準備をしていた賃貸借契約書に本件条項を設けていたことからもその意思は固いものといえる。よって、Bが本件居室を貸すか否かの判断においては、相手方が暴力団員でないこと、暴力団と関係する活動に使う目的がないことという条件付けがなされていたといえる。そして、本件居室があるマンションが所在する某県では、暴力団排除の観点から、不動産賃貸借契約には本件条項を設けることが推奨されていた以上、本件条項はBの独断で設けられた不合理なものとはいえず、実際同県の不動産賃貸借契約においては、暴力団員又はその関係者が不動産を賃借して居住することによりその資産価値が低下することを避けるため一般的に設けられていたものであって、むしろ経済的損失を避けるため合理的な措置であったといえる。よって、Bが本件居室を貸すか否かの判断に際しては、相手方が暴力団員か、暴力団と関係する行為に使う目的があるか否かがが重要な事項であった。
甲は、Bに対し、X組組員出ることを告げず、A宅を監視する目的があることを秘して、人材派遣業の事務所として使用する予定であることを告げた上で、本件条項が設けられた賃貸借契約書に氏名を記入しているから、上記重要な事項を偽ったといえる。
したがって、上記行為は「欺」く行為に当たり、「前項の方法」に当たる。
⑵ 上記行為により、Bは、甲が暴力団員やその関係者でなく、本件居室を暴力団と関係する活動に使うつもりもない旨誤信し、甲との間で本件居室の賃貸借契約を締結し、それによって甲は本件居室の賃借権を取得したといえる。よって、「財産上不法の利益を得…た」といえる。
⑶ 以上より、甲の行為に詐欺罪が成立する。
２ 甲が本件居室の賃貸借契約書に変更前の氏名を記入した行為につき有印私文書偽造罪（１５９条１項）の成否の検討
⑴ 本件居室の賃貸借契約書は、本件居室の賃借権の発生原因となる事実を証明する文書であるから、「権利、義務…に関する文書」にあたる。その文書に変更前氏名の甲という存在しない者の氏名を記入しているから、「他人の…署名を使用して」いる。
⑵ 「偽造」とは、文書の名義人と作成者の人格の同一性を偽ることをいう。本件居室の賃貸借契約書には甲の変更前の氏名が記入され、本件条項が設けられているのであるから、その文書を見た一般人は暴力団員でない、変更前の氏名の甲がBと本件居室の賃貸借契約を締結したものと捉えるのが自然である。よって、上記文書の名義人は暴力団員でない、変更前の氏名の甲である。そして、この契約を実際に締結したのは暴力団員であり、かつ、氏名変更後の甲であるから、名義人と作成者の人格の同一性は偽られているといえる。よって、「偽造」にあたる。
⑶ 甲は、Bから本件居室を借りる目的があったから、賃貸借契約書をBに渡すために上記行為に出ているといえる。よって、「行使の目的」がある。
⑷ 以上より、甲の行為に有印私文書偽造罪が成立する。
３ 甲は「前二条の文書」（１６１条１項）にあたる上記賃貸借契約書をBに渡しているから、「行使」にあたる。よって、偽造私文書行使罪が成立する。
４ 甲が、丙の顔面を拳で殴って丙を転倒させて丙に急性硬膜下血腫の傷害を負わせ、その傷害により丙を死亡させた行為について傷害致死罪（２０５条）の成否の検討
⑴ 拳で丙の顔面を殴るにより丙は転倒して路面に頭部を強く打ち付け、急性硬膜下血種の「傷害」（２０４条）を負っている。丙は急性硬膜下血腫によって死亡しており、介在する腹部を蹴る行為は死期が早めなかったから、「これによって人を死亡させた」といえる。よって、甲の行為は傷害致死罪の構成要件に該当する。
⑵ 甲の上記行為は自己の身を守るために行われているものの、甲に対する侵害はなく、そのおそれもないから、「急迫不正の侵害」が認められない。
⑶ もっとも、甲は丙がスタンガンを取り出して攻撃されるのではないかと思い込んで上記行為に及んでいるため、いわゆる責任故意が阻却されないか。
責任故意とは、違法性阻却事由が存在しないことの認識であるから、正当防衛を基礎付ける事実を認識していれば阻却される。
甲は、丙が着衣のポケットから取り出したものがスタンガンで攻撃されるのではないかと思いこんでいるため、甲の認識において甲の身体に対する侵害が差し迫っているといえるから、甲は「急迫不正の侵害」に該当する事実が存在することを認識している。
そして、甲は自己の身を守るために上記行為に及んでいるから、急迫不正を認識しこれを避けようとする意思があるから、「防衛するため」にあたる。
「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為としての相当性を意味する。甲は身長１６５センチメートル、体重６０キログラムと中肉中背の体格であるのに対し、丙は身長１８０センチメートル、体重８５キログラムと比較的大柄な体格であるから、甲の攻撃よりも丙の攻撃の方が与えるダメージが大きいものと考えられる。これに加えて、甲の主観において丙はスタンガンという相当の攻撃力を備える凶器を用いた暴行をしようとしており、これは素手で殴るという甲の行為の攻撃力を大きく超えるものである。よって、甲は「やむを得ずにした行為」に該当する事実を認識していたといえる。
よって、甲は正当防衛の要件に該当する事実を認識していたといえるから、責任故意が阻却される。
⑷ 以上より、甲の上記行為に傷害致死罪は成立しない。
５ もっとも、甲は、丙の態度を注視していれば、丙が取り出したものがスマートフォンであり、丙が直ちに自己に暴行を加える意思がないことを容易に認識することができたのであるから、「重大な過失により人を死傷させた」として、重過失致死罪（２１１条後段）が成立する。
６ 甲が、丙の腹部を３回蹴った行為につき、傷害罪の成否の検討
⑴ 足で丙の腹部を３回蹴る行為により丙に加療約１週間を要する腹部打撲の「傷害」を負わせているから、甲の上記行為は傷害罪の構成要件に該当する。
⑵ もっとも、顔面を殴る行為と腹部を蹴る行為を一連一体の行為と評価できれば全体としていわゆる誤想過剰防衛（３６条２項参照）と評価される余地がある。
行為は主観と客観の統合体であるから、行為の一体性は客観的状況の継続性、意思の連続性等を考慮して判断する。
腹部を蹴る行為の当時丙は身動きせず、意識を失っていたのであるから、顔面を殴る行為の当時とは状況が異なる上、腹部を蹴る行為は自己の身を守るためではなく、丙に対する怒りのためであり、その意思内容は全く異なる。したがって、顔面を殴る行為と腹部を蹴る行為は一連一体の行為とは評価できないから、全体として誤想過剰防衛と評価される余地はない。
⑶ 以上より、甲の行為には傷害罪が成立する。
７ 罪数
甲には詐欺罪、有印私文書偽造罪及び同行使罪、傷害罪が成立し、傷害罪以外は牽連犯（５４条１項後段）となり、傷害罪と併合罪（４５条前段）として、甲はその罪責を負う。
以上
※答案を書く際に意識したこととその理由
この問題で比較的厚く説明しなければならないと思ったのは、重要事項性、「偽造」のあてはめ、誤想防衛の説明（責任故意の意義、「やむを得ずにした行為」該当性）、一連一体評価の可能性です。重過失致死罪の検討も落とせないと思います。その他の要件検討は時間との関係で三段論法的な説明は難しいと思いました。
・重要事項性
暴力団排除のための本件条項が問題文にある時点で、最判平成２６年３月２８日（百選Ⅱ５１）の事案がベースになっていることには気づけますし、資産価値の低下という経営上の合理性に関連する言及は最判平成２２年７月２９日（百選Ⅱ５０）が「…当該乗客以外の者を航空機に搭乗させないことが本件航空会社の航空運送事業の経営上重要性を有していた…」と判示していたことを彷彿とさせます。振られてる事情の多さ的にも重要事項性の説明は本問の最大の論点といえるでしょう。
・「偽造」の当てはめ
次に、甲は変更前の氏名を賃貸借契約書に記入しているので、それが「偽造」と評価されるのかの説明は必須だろうと考えます。
・誤想防衛の説明
甲がスタンガンで攻撃されると思い込んでいるという事情や体格に関する事情が振られていることからすると、正当防衛にあたる認識で行為に及んだいわゆる誤想防衛の検討もメイン言えそうです。責任故意という概念は非常に難しく深入りしない方が無難ですし、それについて色々説明しても、事案に肉迫できないおそれがあります。責任故意の意義は長々書かず、甲の主観における正当防衛該当性について事実をしっかり指摘しつつできる限り丁寧にあてはめる方が得点効率が高いと思います。
・一連一体評価の可能性
甲の行為は顔面を殴る行為と腹部を蹴る行為がありますが、これについて１時３分頃、１時４分頃等と接着性がありそうな事情や、「自身の身を守るため」「丙に対する怒りから」と主観が明確に異なっていることを示す事情が振られていたので行為の一連一体性の検討には比較的配点が多いのではないかと推察します。防衛行為の一体性に関する判例（最決平成２０年６月２５日（百選Ⅰ２７））もあるところなので、これを誤想防衛の場面で応用できるかを問いたいのかなと勝手に思っています。
・重過失致死罪の検討
責任故意は、過失の余地を残すための法律構成と捉えることもできるので（責任故意を観念しない場合、違法性阻却事由を基礎付ける事実を認識しつつ行われた行為の意思決定は、非難することができないので責任がないということになるが、責任がないと言い切ってしまうと過失の余地さえなくなってしまう）、責任故意を阻却した場合は過失犯の検討はマストだと思います。成否の説明は簡単でよいと思いますが、この罪の検討は意外に重要だと思います。
ちなみに、事例中「容易に認識することができた」とあったので、単なる過失致死ではなく重過失致死罪の検討が要求されていると判断しました。
※答案での言及を諦めた事項とその理由
ただ、これ以外にも書くべきことはたくさんあるので、全てに対して完璧に解答するのは不可能ではないかと考えます。私が論述例を作成する際に言及を諦めた事項について以下お話します。
まず、誤想防衛の際に言及する責任故意以外の故意を認定する時間はないと考えて全て省略しています。もちろん配点は少なからずあると思いますが、それに言及して書きたいことを書けなくなるのは避けたいと考えます。
次に、丙の腹部を３回蹴る行為は顔面を殴る行為と死亡との間に介在していますし、死因への言及や始期の早まりの有無についての言及があることからすると、大阪南港事件（最決平成２年１１月２０日（百選Ⅰ１０））が想起されるところです。因果関係も充分に説明したいところですが、直接の死因が顔面を殴る行為によって生じた傷害によって生じた急性硬膜下血腫であること、死期を早めてさえいないことからすれば、因果関係を肯定するべきことは比較的明らかだと思い、因果関係は簡単に触れるのがコスパ的に良いと考えました。
それから、甲の主観において正当防衛が成立しているといえるかの検討中で、「やむを得ずにした行為」該当性を検討すると思いますが、触れている事情全てに言及する暇はないと思い、関連性が高いであろう（少なくとも甲の主観においては）凶器ＶＳ素手であること、身長体重という体格に絞って言及しています。体格についての言及も時間が無ければ省略してもよいかもしれません。性別年齢は特段評価が難しいような事情ではないのですが、武器対等の原則の検討においてそこまで有意義な説明はできないと思い、省略しています。両方男性ですし、両方二十代で８歳差なので、攻撃力の対比に大きな影響はないでしょう。
加えて、行為の一体性評価において、複数行為間の時間的場所的接着性という考慮要素が存在し、問題文中でも顔面を殴る行為と腹部を殴る行為の時間について詳細に指摘されているところなので、この事実を使って欲しいということは分かります。しかし、それよりも前述したように主観面が全く異なるという強い事情があるのでそれを中心にした評価のみで足りると思い、時間的場所的接着性への言及は諦めました。自分の考えとは別の方向に傾く事情についても言及してバランス感覚を示すべきだとという指摘はあり得ると思いますが、いつ何時でもそうしなければならないという類のものではないでしょう。
※１
重要事項性について補足しようとしていたら止まらなくなってしまったので、詳細は以下の記事をご覧ください。
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