令和5年予備試験論文式試験民事訴訟法答案

第１、設問１
１、Yは、②訴訟は民事訴訟法(以下略)262条2項の「同一の訴え」に当たる旨主張して、②訴訟は却下を免れない旨主張していると考えられる。このYの主張は妥当か。
(１)262条2項の趣旨は、終局判決後に訴えの取下げをしておきながら、再度「同一の訴え」の提起を許すと、裁判所は二度同じ審理をさせられる事になる上、相手方としても応訴の煩が生じるため、そのような弊害を防止するための再訴禁止という制裁を与えるという点にある。
　したがって262条2項の「同一の訴え」に当たるか否かは訴訟物の同一性、当事者の同一性、訴えの必要性等を考慮して判断する。
(２)ア、Xは①訴訟の控訴審で甲土地の賃借権をYが有しない旨確認することを求める訴えに、訴えの変更(143条)をしている。
　訴えの変更の性質は、当初の訴えの取下げと新しい訴えの提起という行為の複合的なものであるところ、Xは上述の訴えの変更をもって、第一審での終局判決後に①訴訟につき訴えの取下げをした事となる。
　すなわちXは「本案について終局判決があった後に訴えを取り下げた者」に当たる。
イ、本件①②訴訟の訴訟物は共にXのYに対する所有権に基づく返還請求としての乙建物収去甲土地明渡請求権であり、①②訴訟共に訴訟物は同一である。また、当事者もXとYで、同一である。
　よって、たしかに①②訴訟は262条2項の禁じる「同一の訴え」に当たるようにも思える。
ウ、しかし①訴訟の控訴審においてYは、それまでとは異なり、乙建物の所有権がYではなくAら3名に帰属している旨主張し始めた。①訴訟においてXの請求が認められるか否か考えるときに、乙建物の所有者がYなのかそうではないのかという事実は、Xにとって非常に重要な事実である。そしてこのYの主張は真実ではなく、結果としてYは虚偽の事実を述べてXに訴えの変更をさせた事となる。
　このような事情に鑑みると、Xは不当に訴えを変更させられたものといえるので、信義則上(2条)Xには①訴訟と同じYが乙建物を所有しているという事を前提とする②訴訟の提起を認めるべきである。
　すなわちXには本件②訴訟において、①訴訟と同内容の訴えを提起すべき特別の訴えの必要性があると認められる。
２、以上より、②訴訟は①訴訟と「同一の訴え」とは言えず、Yの上述の主張は失当である。
第２、設問２
１、XとしてはYに対して、後述するように期日申立(93条1項)又は新訴定期の任意の方法により、乙建物収去と甲土地明け渡しを求めることが考えられる。
(１)まず本件では和解が成立し、その旨調書に記載されていることから、かかる和解は「確定判決と同一の効力を有する」ところ(267条)、Xの上述のようなYに対する乙建物収去甲土地明渡請求は認められないのではないか、という点が問題となる。
ア、その267条の条文の文言及び、民事訴訟における私的自治原則の反映の要請からして、「確定判決と同一の効力」とは、原則として既判力(114条)を肯定するが、私法上の瑕疵があった場合には、その効力を否定できる、というように解釈すべきである。
イ、本件の和解では、XがYに甲土地を賃貸する旨定められているため、この点につき既判力が生じ、たしかにXはYに上述の請求をすることはできないようにも思える。
ウ、しかし本件では、和解の前提として乙建物はYが自ら利用する旨の虚偽の説明をXにしている。そしてXはこれを信じて和解に応じている。そのためXは本件和解につき民法95条ないし96条による取消権を有することとなる。また、民法540条の解除権も有する。
　したがってXは267条に関わらず、本件和解の効力を否定できる。
(２)和解が私法上の瑕疵によりその効力を否定された場合、その効力は遡及的に無効となると考えるべき(民法121条参照)とも思える。そのように考えると和解の効力を争う者は期日申立によるべきこととなる。
　しかし当事者の審級の利益や和解そのものと本来の紛争の別個独立性からすれば新訴提起も認めるべきである。
２、よってXは上述の2つの方法を任意に選択できる。
　なお、Xは控訴審が継続していれば勝てたと考えるのであれば、期日申立によるべきである。

以上