令和5年予備試験論文式試験刑事実務基礎科目答案

設問１(１)
　Ａが所持していたＮＫドラッグストア会員カードは無記名であり、それがＶのものであるかどうかは未確定であるから、会員カード番号を照会することによってＶのものであるか否か確認する必要があったから。
設問１(２)
１、窃盗罪の犯人性を認定する上で、犯行時刻、場所から近接した時点、場所において盗品を所持していた者はその入手経路につき合理的弁解をなし得ない限り、窃盗の犯人であると強く推認できる(近接所持の法理)。
　なぜなら、犯行時刻場所と近接した時点、場所で盗品を所持しているという状況は、経験則的に考えて犯人以外の者がそうなるというのは考えにくいからである。仮に犯人でないのであれば、その入手経路につき合理的弁解ができるはずである。
２、本件では犯行時刻が令和5年6月1日午前8時頃で、場所はＱ公園であるところ、Ａは同日午後1時20分頃、Ｑ公園から2キロメートル程離れた場所で発見されている。両者の日時場所は近接しているといえる。
　そして本件被害品は水色リュックサックで、中に現金22万9500円(一万円札22枚、五千円札1枚、千円札4枚、五百円硬貨1枚)とＮＫドラッグストアの会員カードの入った革製二つ折り財布の入ったものである。
　Ａはこの被害品を上述の犯行日時に近接した日時場所において所持しており、Ａが犯人であることが上述の近接所持法理より推認できるから、ＰはＡが被害品を所持していた事実が重要であると考えた。
３、もっとも上述の両日時場所は近接しているとはいっても、時間にして5時間程度、距離は約2キロメートル離れている。そのためＡが犯人ではなく、真犯人から被害品を譲受けて所持していたという可能性を必ずしも否定できず、本件での近接所持法理の犯人性推認力は限定的である。
　そこでＰは上述の事実のみではＡの犯人性を立証するには不十分と考えたと考えられる。
設問２(１)
１、甲の提案した勾留理由開示の手続は刑事訴訟法207条1項本文、82条2項1項によるものである。
　しかしこの制度はあくまでも勾留の理由の開示がなされるにとどまり、それによって直ちに勾留中の被疑者の身柄が解放される事にはならないから、Ｂはこの手続を採らなかった。
２、乙の保釈請求の手続は被疑者勾留については認められておらず(同法207条1項但書)、Ｂはそもそも同手続を採ることができなかった。
設問２(２)
　丙の提案した勾留への準抗告の申立ては同法429条1項2号によるもので、仮にこれが認められればＡの勾留が認められない事となり、Ａは早期に身柄拘束から解放される。
　よってＢはこの手続を採った。
設問３
１、Ａについては、事後強盗罪(刑法238条)を基礎とした強盗致傷罪(同法240条前段)でＰに送致されている。
(１)事後強盗罪の「暴行又は脅迫」は、強盗罪(同法236条)と同じく、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものである事を要する。
(２)しかし本件で、令和5年6月15日のＶの供述によれば、犯人の「暴行」としてはＶの左手を払って右手を勢いよく後ろに振ったというものと、Ｖと正対してＶの胸を正面から両手で勢いよく押したというものにとどまる。Ｖはとび職人で、身長175センチメートル、体重75キログラムで週4回はジムでトレーニングしており、体格は良いものと考えられる。また、Ｖは25歳の男性であり、それなりに力を持っていたといえる。一方Ａは65歳の男で、身長168センチメートル、体重は55キログラムであり、Ｖと比べて身体能力で劣る事は明白である。
　上述のような事情からして、本件ＡのＶへの暴行が、Ｖの反抗を抑圧するに足りる程度のものとはいえない。つまり刑法238条の「暴行」を欠くので、Ａに強盗罪は成立しない。
(３)また、たしかにＶは左足首捻挫という生理的機能障害を生じ、「傷害」が生じているとはいえる。しかしそれはＶの生活に支障を与えるものではなく、顔と尻についても怪我はなかったという。
　すなわちＶの「傷害」結果は極めて軽微で、当罰性に欠くと考えられる。
２、以上よりＰは本件公訴事実でＡを公判請求したものと考えられる。
設問４(１)
１、本問のＢの意見は刑事訴訟法326条1項の同意をしない旨の主張であると考えられるところ、本問のＶの検察官面前調書は公判期日外のＶの供述の真実性が問題となる伝聞証拠(同法320条1項)であるから、その証拠能力は否定される。
２、そこで、ＰとしてはＶの証人尋問を請求するか(刑事訴訟規則188条の2)、同調書が伝聞例外として証拠能力を有する旨(刑事訴訟法321条1項2号)主張すると想定される。
設問４(２)
１、本問のＢの異議は刑事訴訟規則190条2項の証拠意見としてのものであり、ＢはＡの犯人性を争っている事から、否認の意味を込めて異議を述べたものと考えられる。
２、なお本問の写真は非伝聞証拠であり、証拠能力は認められるから、裁判所は必要に応じてこれを採用すると考えられる(同規則190条1項)。

以上