令和6年予備試験論文式試験刑法再現答案

第１、甲の罪責
１、甲が本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為に、窃盗罪(刑法(以下略)235条)が成立しないか。
(１)「他人の財物」とは、他人が占有する他人の所有物をいう。占有の有無は、事実としての占有の有無、占有意思の有無から判断する。
ア、たしかにAは本件ケースを落とした事に気付かないうちに甲にこれを拾われている。また、甲が本件ケースを拾い上げたとき、Aがいた場所と第１現場との間には建物が存在し、相互に見通すことはできない状況にあったし、両場所間の距離は約100メートルもの距離が開いていた。さらに、本件ケースは小さいもので、その占有は失われやすい。
　したがって、Aは本件ケースの事実上の占有を欠く上、占有意思も欠いており、Aの本件ケースへの占有は認められないとも思える。
イ、しかし、甲はAの姿が見えなくなるまでAの行動を見ていた。そして見えなくなった直後である、Aが本件ケースを落としてから約1分後にこれを拾っている。さらに、この時のAの居場所と第１現場とは見通しができないものの、Aが約20メートル戻れば、見通せるという状況ではあった。また、Aは本件ケースを落としてから約15分後、第１現場から約700メートル地点において本件ケースの不存在に気付き、探し始めている。
　このような事情を考えると、Aは本件ケースについての占有を緩めていたにすぎず、甲がこれを拾った時も本件ケースはAの占有下にあったと考えて良い。
　よって本件ケースは甲にとって「他人の財物」に当たる。
(２)「窃取」とは、占有者の意思に反してその物の占有を自己又は第三者の占有下に移転する事をいう。
　甲のかかる行為によって、Aの意思に反して本件ケースの占有は甲に移転されたといえるから、甲は本件ケースを「窃取した」といえる。
(３)故意(38条1項本文)及び後述する不法領得の意思に欠くところはない。
２、以上より、甲のかかる行為に窃盗罪が成立する。
３、甲が本件自転車を持ち去った行為に窃盗罪が成立しないか。
(１)本件自転車は事実上自転車置き場とされる場所に、所有者Bによって置かれていたもので、Bは後にこれを取りに戻るつもりでいた。
　したがって本件自転車は甲にとって「他人の財物」に当たる。
(２)甲はこれを占有者たるBの意思に反して持ち去っており、「窃取した」といえる。
(３)故意に欠けるところはない。
(４)窃盗罪の成立には、より軽い毀棄隠匿罪との区別のため、不法領得の意思が要求される。その内容は、権利者排除意思と、利用処分意思である。
ア、甲は本件行為によってBの本件自転車の利用可能性をうばっており、権利者排除意思が認められる。
イ、たしかに甲は本件自転車を一瞬利用するにすぎず、乗り捨てるつもりだった。しかし、甲は本件自転車を利用している事には変わらず、これによって利益を得ているから、利用処分意思も認められる。
ウ、よって不法領得の意思が認められる。
４、以上より、甲のかかる行為に窃盗罪が成立する。
５、甲がCの顔面を拳で数回殴った事により、Cは顔面打撲という生理的機能障害を負っており、かかる行為に傷害罪(204条)が成立する。
６、甲がCの腹部を足で数回蹴った行為、及び乙にCを痛めつけさせた行為は、後述するようにそれぞれ乙と傷害罪の共同正犯(60条、204条)となる。
第２、乙の罪責
１、乙がCの頭部を拳で数回殴った上、Cの腹部を数回蹴った行為に、傷害罪の共同正犯が成立しないか。
(１)共同正犯の処罰根拠は、正犯意思を持って、特定の犯罪実現につき因果的寄与を与えた点にある。したがって共同正犯の成立には、正犯意思、共謀、共謀に基づく全部又は一部の者による実行行為の存在が要求される。
ア、甲と乙はCを痛め付ける旨合意しており、共謀がある。
イ、乙はかかる共謀に基づいて自ら上述の暴行をCに対して加えており、Cは頭部打撲の傷害を負っているから、実行行為もある。
ウ、乙は上述の通り自ら実行行為を行っているし、甲に関しても、上述の通り先行してCに暴行を加えていたし、Cに暴行を呼びかけたのは甲であるから、甲乙共に正犯意思があるといえる。
エ、よって、乙のかかる行為に甲との傷害罪の共同正犯が成立する。
(２)もっとも、Cの肋骨骨折については、乙加担前の甲の暴行によるのか、乙の暴行によるのか定かでない。したがって、かかる肋骨骨折につき乙が罪責を負うか否か問題となる。
ア、まず、いわゆる承継的共同正犯として罪責を負わないか問題となるも、前述の共同正犯の処罰根拠より、傷害罪については加入前の傷害結果につき加入者は因果を及ぼしえないから、傷害罪の承継的共同正犯としては罪責を負わない。
イ、ところで207条は共犯類似現象に対処するための規定であり、共謀がある場合の順次暴行について適用を排除する理由はない。
　本件で甲乙いずれの暴行も肋骨骨折を生じさせる現実的危険性を有していたから、207条により、乙はCの肋骨骨折についても罪責を負うと考えるべきである。
第３、罪数
１、甲にはAに対する窃盗罪、Bに対する窃盗罪、Cに対する傷害罪の共同正犯の包括一罪が成立し、併合罪となる(45条前段)。
２、乙には傷害罪の共同正犯の包括一罪が成立する。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

【コメント】
書く事多すぎる上に時間が無い、というお決まりのパターン。
なんとか4ページの最後の行まで書きました。
後半の共同正犯の所は、あんまり記憶がないです(なので再現度低いです)。
Bくらいいってたら嬉しいな。
けど、周りもそれなりに書いてるだろうし、うーん。