抵当権と法定地上権

問題　次の設例の肯否
「Ａが、その所有する更地である甲土地にＢのために抵当権を設定した後、甲土地上に乙建物を建築し、その後、抵当権が実行され、Ｃが甲土地の所有者となった。この場合、ＡＢ間の抵当権設定当時、ＢがＡによる建物建築を承認していたとしても、乙建物のための法定地上権は成立しない。」

一　法定地上権が成立するためには、①土地とその上に存する建物が同一所有者に属すること、②土地または建物の一方のみに抵当権が設定されたこと、③抵当権の実行としての競売がなされたこと、④抵当権設定当時に建物が存在することが要件となる（民法３８８条）

　抵当権者が担保目的物の甲土地上に抵当権設定者が乙建物を建てることを知っていて、その承諾を与えていた場合に、法律要件の④との関係で、要件緩和の判断要素となるか問題となる。

二　この点、最高裁３６年判決は「民法３８８条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。然るに本件建物は本件土地に対する抵当権設定当時完成していなかつたことは原審の認定するところであり、また被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があつても、原判決認定の事情に照し本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから、民法３８８条の適用を認むべきではなく、この点に関する原審の判断は正当である。」と判断した。

　争点であった、抵当権設定時に土地上に建物が存在することとの要件につき、判例は、「…（抵当権者が）建物の築造を予め承諾した事実があっても、（中略）本件抵当権は、本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかである」として、要件が充足されておらず法定地上権の成立を否定したものである。

　思うに、法定地上権が設けられた制度趣旨は、「土地と地上建物を別個の不動産とし、かつ、原則として土地の所有者が自己のために借地権を設定することを認めない我が国の法制上、同一所有者に属する土地又は地上建物に設定された抵当権が実行されて土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合、建物所有者が当該土地の占有権原を有しないことになるとすれば、これは、土地が競売によって売却されても、土地の買受人に対して土地の使用権を有しているものとする建物の所有者や土地の使用権があるものとして建物について担保価値を把握しているものとする抵当権者の合理的意思に反する結果となる」（最判平9・2・14）からである。

三　したがって、抵当権設定時に土地上に建物が存在しない場合に法定地上権を否定することは、たとえ事前に承諾を与えていたとしても、建物所有者の意思に反することにならない。
　よって、ＢがＡに対して抵当権設定当時、建物建築を承認していたとしても、法定地上権は成立しないと解すべきである。