令和５年予備試験　商法　再現

令和５年予備試験　商法
 
設問1 
1 乙社は、本件総会決議取消の訴え(会社法(以下法名省略)831条1項)において、①乙社が甲社に議案提案通知を要求したのに、甲社はこれを無視して本件招集通知にこれを記載しなかったことは305条1項という「招集手続…の法令」「違反」(831条1項1号)がある、②甲社がEの出席を認めず議決権の代理行使をさせなかったことは310条1項前段という、「召集手続の」「法令」「違反」(831条1項1号)があると主張する。 
2①について
 (1)乙社は甲社の株式を令和4年6月頃から引き続き1000株有しており、「三百個以上の議決権」を「六箇月前から引き続き有する株主」にあたる。そして、令和5年4月10日に乙社が推薦するFを新たに取締役に選任する旨の議案の要領を本件総会招集通知記載することを請求した。本件総会は同年6月29日に開催されているので、「総会の日の8週間前までに」議案要領通知請求をしたといえる。 以上より乙社の上記請求は305条1項の要件を満たす適法な請求なのに、甲社はこれを無視して本件招集通知に記載しなかったので同項に違反する。
 (2)同項の趣旨は株主の経営への能動的参加を保障する旨の規定であるので、同項違反は「違反の事実が重大でない」(831条2項)とはいえないので、裁量棄却はされない。
 (3)①の主張は認められる。 
3②について
 (1)ア まず議決権行使の代理人資格を甲社に限る旨の定款の規定は310条1項前段に反し無効ではないか。 
     イ 同項は、株主の議決権行使の機会を広く認める趣旨の規定である。もっとも無制限に第三者による代理行使を認めれば総会屋等により総会がかく乱されるおそれがあり、総会の円滑な運営を害するおそれがある。そこで、合理的理由に基づく相当程度の制限であれば同項に反せず有効であると解する。
　  ウ 代理人資格を甲社株主に限定しないと、総会をかく乱されるおそれは否定できないので定款の定めは合理的理由がある。また甲社は公開会社であり株式が自由に譲渡できること、既に10000株も発行し株主も多いと考えられることから代理人資格を甲社株主に限定しても株主の議決権行使がそれほど困難になるといえないので、相当程度の制限である。 
     エ 以上より上記定款の規定は310条1項前段に反せず有効である。
 (2)ア しかし、Eは乙社の従業員であり本件定款の規定は適用されないのではないか。 
     イ 上述のとおり定款による代理人資格を制限できるのは総会のかく乱を防ぐためである。一方310条1項の趣旨からして広く議決権行使の機会を認めるべきである。そこで、①代理人の出席を認めても総会がかく乱されるおそれがなく、②代理人の出席及び議決権行使を認めないと株主が権利行使することが困難になると言える場合には、議決権の代理行使の制限に関する定款の規定は適用されないと解する。 
     ウ 従業員は会社の被使用者であって、会社の指揮監督に服するので、会社の意思が従業員へ貫徹されていることが期待できる。そうであれば従業員は総会において理性的に行動し、総会をかく乱するおそれは少ない。ゆえに従業員が会社の代理人として代理行使することは許されるのが原則である(判例に同旨)。しかし、本件では、乙社はDが築いた巨額の財産を管理運営する会社であり、Dが乙社の管理運営を全て自ら行っている。Eは乙社の唯一の従業員であるが、職務内容は乙社の決算期における書類の整理のみでそれ以外に勤務の実態は無いから、実質的に見れば従業員というより、決算期限定のお手伝いであって、乙社はDの一人会社という方が実態に適っている。そうであればEは乙社の指揮監督関係に服さず、乙社の意思がEへ貫徹されているとまではいえない。よって、上記判例の趣旨は本件には及ばない。 
 もっとも、Eは乙社代表たるDの子である。親であるDの意思についての理解は深いと思われるし、またDの意思に反する可能性は低い。そしてこの旨Aは認識しており、甲社は受付の段階で上記の認識があったと言える。これらから、Eの出席を認めても総会がかく乱される恐れは低いといえる(①)。そして、子であるEの代理出席・行使を認めないと乙社の議決権行使は事実上困難になる(②)。 
    エ 以上より本件において上記定款の規定は適用されず、甲社の措置は310条1項全員に反する。 
(3)議決権代理行使を認めないと、株主の議決権という重要な権利を侵害することになるので「違反の事実が重要でない」とはいえないので裁量棄却は認められない。 
(4)よって、主張②の認められる。 
4 乙社の総会決議取消の主張は認められる。 
設問2 
1 乙社は本件発行の無効の訴え(828条1項2号)において、①本件発行は有利発行(199条3項)にあたり、総会特別決議が必要(199条2項、309条2項5号)なのにそれを欠いていること、②本件発行は不公正発行（210条2号）にあたること、③本件発行に先立ち必要な通知・公告を欠いていること（202条4項違反）を無効事由として主張すると考えられる。
　ここで、会社法上新株発行の無効事由は明文がない。新株発行は発行と共に多数の利害関係人が生じ、その取引の安全を図る必要があるから、重要な法令・定款違反に限り無効事由になると解する。
２①について
　「特に有利な金額」（199条3項）とは、公正な払込金額を著しく下回る金額をいうところ、本件では公正な払込金額は1株当たり20万円だったのに、実際の丙社の払込金額は1株10万円と、半分しかなかったのであるから、公正な払込金額を著しく下回るといえ、「特に有利な金額」といえる。
　甲社は公開会社であるが、202条1項は199条3項の場合を適用除外としているので、199条2項・309条2項5号により、本件発行に先立ち総会特別決議が必要となる。しかし、甲社はそれを行っていないので、199条2項・309条2項5号違反という法令違反がある。
　しかし、甲社のような公開会社では新株発行と共に多数の利害関係人が生じ、取引の安全を図る必要性が高い。また、株主は、株主代表訴訟（847条1項）によって取締役に責任追及（423条1項）する等の別の手段により、その目的を達することも可能である。そうであれば、上記手続き上の瑕疵は重要な法令違反とはいえず、無効事由とはならない。
　よって、①の主張は認められない。
３②について…新株発行は会社の資金調達が本来の目的である。また、被選任者たる取締役に選任者たる株主の構成を変動させることを許すのは会社法の権限配分の趣旨に反する。よって、不公正発行といえるかは、新株発行が経営支配権の維持を主要な目的とするか否かで判断すべきである。
　8月1日の取締役会で、Aが、「乙社が持ち株比率を増やし続けるのを放置するわけにはいかない。現在甲社に特段の資金需要があるわけではない」と発言していることから、本件発行が資金調達を目的としたものでないことが分る。7月31日の時点で乙社2400株を有するに至り、次回総会でA及びCの再任に反対し、対立候補を擁立すること、また他の株主に提案への賛成を呼びかけることを乙社は甲社に伝えている。そのタイミングで丙への株式発行を決定したのである。このような経緯からすると、現在の甲社経営陣（A及びC）の再任を確保し、反対に乙社の対立候補が取締役役となる事を防ぐことで、Ａ及びＣの経営支配権を維持することが本件発行の主要な目的であったといえる。Ａは、丙との資本関係の強化を目的と掲げているが、これは建前上の目的にすぎない。よって、本件発行は不公正発行に当たる。
　しかし、上述の通り公開会社たる甲社において新株発行は多数の利害関係人が生じ取引の安全を図る必要性があること、公開会社においては新株発行は会社の業務執行に準じた取り扱いがされていることからすれば、不公正発行にあたることは重大な法令違反とは言えず、無効事由とはならないと言うべきである。
　よって、②の主張は認められない。
４③について…第三者割当による発行をする場合、会社は株主に募集事項の通知・公告をしなければならない（202条4項）ところ、甲社はかかる通知・公告を行っていないので、同項違反という法令違反がある。そして同項は株主の差止請求権（210条）の機会を保障する趣旨の着てゐであり、重要な手続き規定だから、同項違反は重大な手続き違反というべきである。もっとも、株主が差止請求を行ったとしてもそれが認められなかったと言える場合には、例外的に無効とならないと解する。
　先述のとおり、本件発行は不公正発行に当たる（210条2号）。本件発行に寄り甲社に親和的で、乙の提案に反対するであろう丙社が6000株を有するに至り、乙社の持ち株比率もその分減少することになるから、乙社は「不利益を受けるおそれがある（同条柱書）といえる。ゆえに、もし通知・公告がなされて乙社が差止請求を行えば、認められていたといえる。よって、本件発行は202条4項違反という無効事由が認められる。
　よって、③の主張は認められる。　５　以上より、③の主張について、乙社の主張は適当である。 以上
再現作成日　９月１１日
解答時間　８０分
分量　４枚フル